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1. La solvencia económica y financiera y técnica o profesional se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 75 a 79.

2. La clasificación del empresario acreditará su solvencia para la celebración de contratos del mismo tipo que aquéllos para los que se haya obtenido y para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma.

3. Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la condición de Administraciones Públicas podrán admitir otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos 75 a 79 para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada.

Precedentes legislativos – Artículo 63 de la LCSP y 15 del TRLCAP

Desarrollo Reglamentario

 

Artículo 11. Determinación de los criterios de selección de las empresas.

En los contratos de obras y en los de servicios en los que no sea exigible el requisito de clasificación, así como en los contratos de gestión de servicios públicos, en los de suministros, en los de consultoría y asistencia y en los contratos administrativos especiales, el órgano de contratación fijará en el pliego de cláusulas administrativas particulares la referencia a los criterios que, basados en los medios que establecen los artículos 16, 17, 18 y 19 de la Ley, respectivamente, se aplicarán para determinar la selección de las empresas que podrán acceder a la adjudicación del contrato.

En los contratos de obras y en los de servicios en los que sea legalmente obligatorio el requisito de la clasificación, cuando el procedimiento de adjudicación sea el restringido, se indicarán también en los pliegos de cláusulas administrativas particulares los criterios a que hace referencia el párrafo anterior, sin perjuicio de la acreditación del requisito de clasificación.

Juntas Consultivas

El origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público ni como criterio de valoración de la oferta. 

Los medios de acreditación de la solvencia deben figurar en el PCAP y en el anuncio, no pudiendo aplicar requisitos o condiciones que no figuren en los mismos. No puede exigirse a las empresas concurrentes que la experiencia esté vinculada al desarrollo de trabajos en una región o Estado determinado. Para la aplicación de tal criterio puede requerirse que la empresa disponga en el equipo de personal que presenta para la ejecución del contrato, personas que tengan conocimiento sobre las características técnicas o jurídicas que han de aplicarse en el trabajo a desarrollar.

Las exigencias previstas en el artículo 4 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la Construcción no pueden exigirse como medios de acreditar la solvencia en los contratos de las Administraciones Públicas, dado que dichos medios aparecen regulados en los artículos 16 y 17 LCAP (75 y 76 LCSP) para el contrato de obras con normas incorporadas de las Directivas comunitarias. Que por el contrario, el artículo 4 de la citada Ley deberá aplicarse en los contratos entre contratistas y subcontratistas derivados un contrato de obras regulado en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Por tratarse de una norma de carácter laboral el desarrollo reglamentario y demás medidas para su efectividad habrán de ser propuestas o adoptadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y no por los propios órganos de contratación.

No son suficientes como documentos acreditativos las meras relaciones presentadas por las empresas.

“La marca Madrid Excelente podría tener la consideración de medida equivalente de garantía de calidad, a que se refiere el artículo 49 de la Directiva, que el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público transpone en el artículo 69, titulado “Acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad”, donde dispone que, en los contratos sujetos a regulación armonizada, cuando los órganos de contratación exijan la presentación de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de garantía de calidad menciona el “reconocimiento de los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea que también aceptarán otras medidas equivalentes de garantía de calidad que presenten los empresarios”.

“El órgano de contratación deberá determinar los requisitos de acreditación de la solvencia económica y financiera y técnica o profesional, de entre los establecidos en los artículos 16 a 19 de LCAP, así como los criterios de selección en función de éstos, teniendo en cuenta el objeto e importe del contrato, de forma que sean proporcionales a los mismos, e indicarlos en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, como recogen los artículos 15.3 de la LCAP y 11 del RGLCAP, a fin de garantizar el respeto a los principios de publicidad y concurrencia, igualdad y no discriminación establecidos en el artículo 11 de la citada ley”.

“La Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que (...) no existe inconveniente legal para que los licitadores a los contratos convocados por los órganos de contratación de la Administración de la Comunidad de Madrid puedan acreditar su solvencia económica, financiera y técnica o profesional a través del pertinente documento en vigor que acredite la clasificación acordada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, aun cuando dicha clasificación no resulte exigible”.

“Que se considera contrario a derecho, por vulnerar el artículo 14 de la Constitución Española -principio de igualdad- y el 48 del Tratado de la Unión Europea -principio de libre circulación de trabajadores-, incluir en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares que han de regir en los contratos que celebre la Administración autonómica, un requisito que exija a los licitadores emplear trabajadores residentes en el territorio de la Comunidad de Madrid para la ejecución de aquéllos“.

 

 

Tribunales Contractuales

“la calificación jurídica que merece el requisito establecido en el pliego por el que se exige autorización administrativa para almacenamiento (…) el artículo 54 del TRLCSP (Condiciones de aptitud), tras la indicación de que los contratistas deberán contar con plena capacidad de obrar, ausencia de prohibiciones y solvencia (o bien Clasificación), en su apartado 2 añade "Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato". Este Tribunal ha declarado, entre otras, en la Resolución 8/2011, de 2 de febrero, que " debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, que resulta errónea la apreciación que hace la recurrente al considerar que la exigencia del requisito de inscripción en el Registro indicado debe considerarse como un requisito de solvencia, puesto que, por sus características, tiene la condición de autorización para ejercer la actividad lo que nos debe llevar a concluir que su exigibilidad es condición de capacidad o aptitud para contratar y no de solvencia. Es decir, su aplicación resulta de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley de Contratos del Sector Público".

“… la exigencia de un volumen de primas intervenidas de 50 millones de euros en cada una de las anualidades 2009, 2010 y 2011, ascendiendo el importe concreto de las primas que el adjudicatario deberá intervenir a 11,5 millones anuales de euros, supone, como indica el órgano de contratación en su informe, la exigencia de una solvencia de más de cuatro veces el volumen de las primas a gestionar con cargo al contrato, lo que ciertamente resulta desproporcionado, a juicio del Tribunal

“... artículo 155.4 TRLCSP que, como se ha expuesto, establece la facultad del órgano de contratación de desistir, antes de la adjudicación, del procedimiento de licitación, con fundamento en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa, y con compensación a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración. El desistimiento no impide la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación (...) Como se anticipó en la citada resolución 225/2012 de este Tribunal, en este caso existe una indudable contradicción entre la cláusula 3.2.2 c) del pliego de condiciones administrativas particulares, el punto 27 del Anexo I, de una parte, y el artículo 78 del TRLCSP, citado en el propio pliego, en la medida en que dicho precepto legal exige que la solvencia se acredite respecto de los 3 últimos ejercicios, lo cual tiene pleno sentido para asegurar la realidad y la actualidad de la solvencia. Es evidente que exigir, para acreditar la solvencia, la realización de trabajos finalizados hace 7 años, como hace el pliego, no es conforme con dicho criterio. Por ello, este Tribunal entiende que concurre la causa establecida por la Ley, ya que la contradicción entre el pliego y el artículo 78 TRLCSP constituye una infracción relevante de las normas de preparación y adjudicación del contrato que justifican el desistimiento, y que esta infracción tiene carácter de insubsanable, como prueba que el intento por parte de la Administración de cambiar el sentido de la cláusula fue considerado nulo por este Tribunal en la reiterada resolución 225/2012

“…si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los licitadores a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso ( SST de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00, y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00).”

“... En cuanto al original o copia compulsada actualizada de las declaraciones de entidades financieras en las que se ponga de manifiesto que la mesa atiende puntualmente al pago de su deudas, podría quedar suplido por el resultado de la verificación de oficio de la antedicha certificación de inscripción, ya que el art 83.1 del TRLCSP señala que “La inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera, y clasificación, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo”.

“ (...) no es necesario tener una delegación abierta con anterioridad a la fecha límite de presentación de las ofertas pero, por el contrario, como sostienen el órgano de contratación y Prosegur, sí que será imprescindible contar con la autorización necesaria para la apertura de la correspondiente delegación cuando así lo exija el objeto del contrato”.

resulta errónea la apreciación que hace la recurrente al considerar que la exigencia del requisito de inscripción en el Registro indicado debe considerarse como un requisito de solvencia, puesto que, por sus características, tiene la condición de autorización para ejercer la actividad lo que nos debe llevar a concluir que su exigibilidad es condición de capacidad o aptitud para contratar y no de solvencia. Es decir, su aplicación resulta de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley de Contratos del Sector Público"

“La determinación de la solvencia mediante la trascripción literal del contenido de los preceptos del TRLCSP, y sin concretar la forma de su acreditación, obliga al órgano de contratación a aceptar como solvente a cualquier contratista por la mera presentación de la documentación a que allí se hace referencia, sin que pueda ejercer ninguna función crítica sobre los documentos presentados”.

“La diferencia de lo que ocurre en la solvencia técnica o profesional, la enumeración de los medios para acreditar la solvencia económica y financiera no es cerrada en la ley, sin que ello suponga reconocer al órgano de contratación la facultad de señalar, de manera anticipada, otros posibles medios de acreditación, sino en el sentido de atribuir al empresario la facultad de ofrecer al órgano de contratación otros medios alternativos de acreditación, cuando no pueda hacerlo con los previstos legalmente, correspondiendo al órgano de contratación valorar si es justificada la causa por la que no se aportan los previstos en el artículo 75.1 TRLCSP, y si son apropiados los ofrecidos y aportados por el licitador en sustitución de aquellos”.

“Cuando se trata de valorar la aptitud de un contratista, lo que debe tenerse en cuenta es la capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas, la prestación demandada por el contratante, a los efectos de asegurar la correcta ejecución del contrato. (…) el criterio de adjudicación del contrato lo es a los efectos de valorar la oferta más ventajosa y no tiene por objeto la valoración de la solvencia técnica del empresario. Conviene en este sentido tener en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, en su Sentencia de 24 de enero de 2008, en el asunto C-532/06, Lianakis, en aplicación de la Directiva 92/50, señala: “27. En efecto, la verificación de la aptitud de los licitadores por las entidades adjudicadoras se efectúa con arreglo a los criterios de capacidad económica, financiera y técnica (denominados «criterios de selección cualitativa») especificados en los artículos 31 y 32 de dicha Directiva (véase, respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 17). »28. Por el contrario, la adjudicación del contrato se basa en los criterios establecidos en el artículo 36, apartado 1, de dicha Directiva, a saber, o bien el precio más bajo o bien la oferta económicamente más ventajosa. (…)Por consiguiente, se excluyen como «criterios de adjudicación» aquellos criterios que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión. (…) En consecuencia, procede declarar que los artículos 23, apartado 1, 32 y 36, apartado 1, de la Directiva 92/50 se oponen a que, en un procedimiento de licitación, el poder adjudicador tenga en cuenta la experiencia de los licitadores, la distribución de los puestos de responsabilidad y su equipamiento y su capacidad de elaborar el proyecto en el plazo previsto como «criterios de adjudicación» y no como «criterios de selección cualitativa»”. Tampoco puede tenerse en cuenta en este caso, como señala en su escrito el recurrente, la cercanía y experiencia del licitador en la propia Comunidad Autónoma, a los efectos de valorar la solvencia técnica, puesto que resultaría un criterio restrictivo y, en definitiva, la fijación de una condición claramente discriminatoria no justificada. En este punto es preciso recordar que están prohibidos los criterios de solvencia, o de adjudicación, que primen los aspectos relativos a la nacionalidad o regionalidad de la empresa, como ha señalado de modo reiterado la jurisprudencia comunitaria, entre otras, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de octubre de 2005. Sobre esta cuestión se ha pronunciado también el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 24 de septiembre de 2008 sobre los criterios relativos a la regionalidad, al señalar que “Ese proceder vulnera el principio de libre concurrencia porque beneficia a unas empresas frente a otras imponiendo un requisito que sirve para gozar de solvencia técnica que no está justificado y que permite alcanzar con mayor facilidad el umbral de puntuación preciso para ser invitado al concurso, y en consecuencia vulnera el principio de igualdad e incurre en discriminación”. Señala asimismo el recurrente que “no se favorece en modo alguno empresas que posibilitan la integración de personas sordas, con la contratación de, al menos un 2% de personas sordas en su plantilla”. En este sentido, el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa número 53/2008 señaló que la “Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, (…) establece en su artículo 102 (artículo 118 del TRLCSP) que `los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 125 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo’ ”. Indica el citado informe que “Si lo que se plantea es el establecimiento de la obligación de los órganos de contratación de incluir necesariamente entre los criterios de adjudicación de los contratos el mencionado en el párrafo anterior, claramente debe decirse que tal posibilidad es contraria a la literalidad de la Ley”. (…) La exigencia de utilizar mano de obra que reúna determinadas características juega su papel en la contratación pública como condición de ejecución o en la forma prevista en la disposición adicional sexta ya citada, pero no como criterio de adjudicación”.

“(…) A la vista de la documentación que obra en el expediente, no se ha acreditado en debida forma la solvencia técnica o profesional exigida por el órgano de contratación. Aunque el pliego de cláusulas administrativas particulares sólo exige la acreditación de tal extremo, ello no implica que deba admitirse, sin más, una simple declaración en lugar de documentos emitidos por terceras personas que pueden acreditar de modo fehaciente la solvencia técnica en debida forma con una garantía de credibilidad de la que carece la simple manifestación de la empresa o del personal a su servicio de cumplir con tal requisito. Sí que se aporta con la interposición del recurso, y por tanto fuera del plazo establecido para ello tanto en el RGLCAP como en los pliegos que rigen la licitación, la documentación precisa para acreditar la solvencia exigida, en concreto un certificado de Secretario de Ayuntamiento. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 86.3 RGLCAP, no pueden admitirse documentos que no hayan sido entregados en el plazo de admisión de ofertas o en el de subsanación; por tanto no podrán admitirse documentos presentados a estos efectos con la interposición del recurso. Existen una serie de obligaciones formales que deben garantizar la igualdad de los licitadores, sin que el órgano de contratación pueda obviar una omisión de tal principio con ocasión del conocimiento fuera del plazo establecido para ello de la solvencia del licitador.

“Todo lo anterior conduce, por tanto, a la conclusión de que los elementos personales y materiales pueden utilizarse como criterio para determinar la solvencia técnica o profesional y que el mayor número sobre los exigidos en los pliegos, puede ser utilizado como criterio de adjudicación, dado que la enumeración del artículo 150.1 del TRLCSP, no es exhaustiva y es un criterio objetivo cuyo posible efecto discriminatorio quedará eliminado si como exige el apartado 2 de dicho artículo, el criterio se consigna expresamente en el anuncio o en los PCAP”.

“Admitiéndose la posibilidad de licitar a uno o varios lotes, la solvencia que se ha de acreditar será la cifra exigible correspondiente al lote que se licite o por la suma resultante del importe de los lotes a los que se oferta”.

“No enerva la falta de claridad de la cláusula la circunstancia de que otros licitadores hayan presentado la oferta en los términos que el órgano de contratación considera adecuados, tal y como se aduce en el informe remitido junto con el expediente administrativo, puesto que la oscuridad de la cláusula es patente. Para determinar el alcance de la misma debe tenerse en cuenta que en la interpretación de las cláusulas de un contrato no puede llegarse a conclusiones que pugnen con la aplicación de los principios propios de la contratación pública, como la igualdad, la transparencia y la concurrencia competitiva. Desde estas premisas la exclusión de un licitador derivada de una interpretación de una cláusula que permite diversas interpretaciones en el pliego conculca el principio de concurrencia competitiva antes citado”.

 

 

Jurisprudencia

“…si bien la Administración ostenta, en un primer momento, un margen de discrecionalidad en la fijación de los criterios que han de reunir los que concurran al concurso así como en la determinación de la puntuación atribuible a cada uno de aquellos, no acontece lo propio con la asignación particularizada a cada uno de los concursantes a la vista de la documentación presentada. En esta segunda fase la administración debe respetar absolutamente las reglas que ella estableció en el correspondiente pliego. Es incontestable que en materia de concursos el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso ( SsTS de 28 de Junio de 2.004, recurso de casación 7106/00, y de 24 de Enero de 2.006, recurso de casación 7645/00 ).”

 

 

 

TJUE

 

“El artículo 49 CE se opone a que una entidad adjudicadora incluya en el pliego de condiciones de un contrato público de prestación de servicios sanitarios de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida, por una parte, un requisito de admisión que obliga a la empresa licitadora a disponer, en el momento de la presentación de la oferta, de una oficina abierta al público en la capital de la provincia en la que debe prestarse el servicio y, por otra, unos criterios de valoración de las ofertas que, a efectos de atribuir puntos adicionales, toman en consideración la existencia, en ese mismo momento, de instalaciones propias de producción, de acondicionamiento y de envasado de oxígeno situadas a menos de 1.000 km. de la citada provincia o de oficinas abiertas al público en determinadas localidades”.

 

“Exigen un justificante de la inscripción del proyectista en el colegio de arquitectos (...) de la sentencia de 10 de febrero de 1982, Transporoute (76/81, Rec. p. 417), se desprende que la justificación de la capacidad profesional de una empresa no puede depender de un medio de prueba ajeno a los autorizados con carácter taxativo en el artículo 26 de la Directiva 71/305 (...) el hecho de que se exija un justificante de la inscripción del proyectista en el colegio de arquitectos no puede sino redundar en favor de la prestación de los servicios por los arquitectos franceses, lo que constituye una discriminación frente a los arquitectos comunitarios y, en consecuencia, una restricción a su libre prestación de servicios”.

 

 

Otros

“En el mismo PCAP, del párrafo anterior, uno de los medios para acreditar la solvencia económica, la declaración apropiada de entidades financieras que acredite una solvencia mínima de 120.000,00 euros, no es proporcional al importe de los contratos n° 18, 19 y 20, cuyas bases de licitación ascienden a 1.654.200, 1.381.800 y 4.160.000 euros, incumpliendo el contenido del artículo 51.2 de la LCSP que establece que los requisitos mínimos de solvencia que debe reunir el empresario deben estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo”.

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“Además, el pliego estableció otro criterio de aplicación automática consistente en el número de certificaciones de calidad de cada empresa. Este criterio forma parte de la solvencia técnica o profesional de las empresas y no debe utilizarse como criterio de valoración de las ofertas”.

 

 “Los criterios de adjudicación de este contrato, ninguno dependiente de un juicio de valor, eran la propuesta económica y disponer de una serie de certificados de sistemas de gestión de calidad, de gestión ambiental, de gestión de seguridad y salud en el trabajo y de responsabilidad social corporativa.

 Estar en posesión de estos certificados no puede utilizarse como criterio de valoración de las ofertas ya que, como se desprende de los artículos 74 a 82 TRLCSP se trata de  medios de acreditación de la solvencia exigible para que las empresas sean admitidas a licitación”.

 

 “Para adjudicar este contrato se establecieron indebidamente algunos criterios de valoración de las ofertas ya que los medios humanos y materiales, la experiencia y las certificaciones de calidad son medios de acreditación de la solvencia exigible a las empresas para ser admitidas a licitación pero no criterios de valoración de ofertas”.Ver texto completopdf  Ver resumen CSP pdf

 

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