STS de fecha 10 de diciembre de 2015. Procedimientos de contratación de los servicios postales: procedimiento negociado vs procedimiento abierto. A) Procedimiento negociado para elegir un licitador que reúna esa “fehaciencia”; o B) utilizar un procedimiento abierto, no sólo limitado a licitadores que tengan reconocida esa “fehaciencia”, pero con la exigencia de que quienes carezcan de esa calidad ofrezcan un sistema de constancia que, en lo que se refiere a la prueba del rechazo o imposibilidad de la notificación, supla las ventajas que son inherentes a la “fehaciencia” con parecidas cotas de eficacia y mediante elementos de prueba ajenos a la documentación unilateral de la empresa o al testimonio de sus empleados.
“la sentencia recurrida apreció indebidamente, como cuestión principal debatida, que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aplicable al contrato litigioso imponía al adjudicatario la exigencia de tener reconocida “fehaciencia” en su actuación notificadora y que la exclusión de su oferta tuvo su causa en carecer de dicha calidad; cuando la realidad, según resulta de las actuaciones, era esta otra: que la cláusula 5.3.4.2 del no exigía esa polémica “fehaciencia” sino algo distinto (Disponer de sistema que garantice la constancia, por cualquiera de los medios admitidos en derecho de la distribución, entrega, recepción, rehúse o imposibilidad de entrega de las notificaciones o de las certificaciones en soporte papel); y que la exclusión de la oferta de UNIPOST lo fue por no aportar un sistema de constancia del rehúse o imposibilidad de la entrega que permitiera suplir, a los efectos de probar con la eficacia exigible en las notificaciones administrativas a que se refería el contrato, las ventajas que conlleva la “fehaciencia” del agente notificador.
Lo anterior es bastante para estimar los recursos de casación y anular la sentencia recurrida, con la consecuencia de que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia principal del litigio en los términos que la misma ha sido delimitada en la actual fase de casación, tanto por los recursos de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, como, especialmente, por el escrito de oposición que UNIPOST ha presentado frente a dichos recursos.
SÉPTIMO.- Abordando ya esa controversia principal del actual litigio, debe decirse que está constituida por estas dos cuestiones: (1) si la “fehaciencia” reconocida para la práctica de las notificaciones de órganos administrativos en el artículo 22.4 de la Ley 43/2010 al operador designado para la prestación del servicio postal universal (actualmente la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS SA) es o no justificada; y (II) si las Administraciones públicas españolas, en razón de las ventajas inherentes a esa “fehaciencia”, pueden, al amparo de lo establecido en al artículo 8 de la Directiva 97/67/CE, adoptar medidas organizativas dirigidas a asegurar en las notificaciones administrativas la presencia de esas ventajas.
La respuesta a uno y otros interrogantes tiene que ser afirmativa por lo que seguidamente se explica.(…)
NOVENO.- Por lo que se refiere a la segunda de esas dos cuestiones que han sido enunciadas, también debe responderse en sentido afirmativo que las Administraciones públicas españolas, en razón de las ventajas inherentes a esa “fehaciencia, pueden, al amparo de lo establecido en al artículo 8 de la Directiva 97/67/ CE, adoptar medidas organizativas dirigidas a asegurar en las notificaciones administrativas la presencia de esas ventajas.
Y ha de señalarse que estas medidas organizativas, cuando se opte por contratar el servicio de notificaciones administrativas, podrán consistir en una de estas dos: (a) utilizar el procedimiento negociado previsto en la legislación de contratos públicos para elegir un licitador que reúna esa “fehaciencia” deque se ha venido hablando (fue el caso resuelto en la sentencia de 10 de junio de 2015 dictada por esta Sala y Sección en la casación 1374); o (b) utilizar un procedimiento abierto no sólo limitado a licitadores que tengan reconocida esa “fehaciencia”, pero con la exigencia de que quienes carezcan de esa calidad ofrezcan un sistema de constancia que, en lo que se refiere a la prueba del rechazo o imposibilidad de la notificación, supla las ventajas que son inherentes a la “fehaciencia” con parecidas cotas de eficacia y mediante elementos de prueba ajenos a la documentación unilateral de la empresa o al testimonio de sus empleados.
DÉCIMO.- Lo expuesto conduce también a la desestimación del recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en la instancia por las siguientes razones.
La primera es que la tan repetida cláusula 5.3.4.2 del Pliego no requería a los licitadores ostentar esa calidad de fehaciencia, sino tan sólo “Disponer de sistema que garantice la constancia, por cualquiera de los medios admitidos en derecho de la distribución, entrega, recepción, rehúse o imposibilidad de entrega de las notificaciones o de las certificaciones en soporte papel”.
La segunda es que la exclusión lo fue por no ofrecer un sistema alternativo a la “fehaciencia” que supliera las ventajas de esta con otras pruebas alternativas.
Y la tercera es que el procedimiento ofrecido por UNIPOST, descrito en la parte final de su escrito de oposición a los recursos de casación (y literalmente reproducido en el anterior fundamento de derecho quinto), no suple esas ventajas por no incorporar pruebas procedentes de terceros ajenos a UNIPOST”.
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