TACP Madrid 16/2016. Contratos con prestaciones personales, cláusulas sociales y principio de no discriminación. De acuerdo con el TRLCSP y su interpretación a la luz de las Directivas y jurisprudencia europea, en los contratos con prestaciones personales no supone trato discriminatorio para ninguna empresa, incorporar como criterios de adjudicación, criterios de carácter social que no están relacionados con una característica intrínseca de la prestación. Conveniencia de incorporar al expediente por parte del órgano de contratación, alguna argumentación (justificación) que permita valorar la vinculación entre la prestación objeto del contrato y la mayor calidad que el establecimiento de la cláusula social implica en relación con la prestación.
“…el considerando 91 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de mayo de 2012, en el Asunto C 368/10, señala que “no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste” que concluye que “nada se opone, en principio, a que dicho criterio se refiera al hecho de que un producto proceda del comercio justo”. Asimismo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sus Sentencias 606/1999 de 30 de mayo de 2003 (recurso 208/1999) y 1414/2003 de 6 de octubre (recurso 541/1999), en relación a criterios de adjudicación encaminados a apoyar la estabilidad en el empleo, que si bien se refieren a una Directiva y Ley de contratación ambas ya derogadas, confirman la posibilidad de introducir este tipo de criterios de adjudicación y no exclusivamente como criterio de selección de empresas. Por otro lado, no debe olvidarse que la inclusión de esos criterios sociales debe respetar en todo caso el principio de igualdad y no discriminación entre las empresas licitadoras como ya determinó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-225/98, en el que afirmó que los poderes adjudicadores pueden basarse en una condición vinculada a la lucha contra el desempleo, siempre que esta se atenga a todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y que los poderes adjudicadores tengan ante sí dos o más ofertas económicamente equivalentes. Finalmente, refiriéndose a la aplicación de un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo, el Tribunal precisa que este no debe tener una incidencia directa o indirecta en los licitadores procedentes de otros Estados miembros de la Comunidad y ha de mencionarse expresamente en el anuncio de contrato, con el objeto de que los contratistas puedan tener conocimiento de la existencia de tal condición. En igual sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, asunto C-31/87. Expuestos los parámetros interpretativos, procede analizar los criterios incluidos en el nº 2 del apartado 20.2 del Anexo I del PCAP, para comprobar si procede su inclusión a la luz de las consideraciones expuestas, debiendo señalarse que se trata de una cuestión doctrinal no exenta de dificultad, respecto de la que no existe unanimidad, ni un pronunciamiento específico de la jurisprudencia. A lo que cabe añadir que no son pocas las administraciones y entidades contratantes que se encuentran en proceso de abordar la implementación de sus políticas sociales con la inclusión obligatoria en los pliegos de este tipo de criterios. Se echa de menos, sin embargo, alguna argumentación por parte del órgano de contratación que permita atender a la vinculación entre la prestación objeto del contrato y la mayor calidad que el establecimiento de la cláusula controvertida implica en relación con la misma, puesto que el expediente se encuentra ayuno de justificación alguna al respecto.
… Este Tribunal considera que existe identidad de razón suficiente para considerar aplicable el criterio sustentado por la Sentencia dictada en el Asuntos C- 368/2010, -que permite establecer como criterio de adjudicación un elemento no determinante de la calidad del producto a suministrar, como es su procedencia del comercio justo,- a efectos interpretativos del artículo 150 del TRLCSP, en este contrato concreto, en el que el contenido de los criterios de adjudicación controvertidos no se encuentran incorporados material y específicamente a la prestación pero tienen una evidente repercusión en la calidad de la misma. Esta aplicación, por otro lado no resulta impedida por otro pronunciamiento jurisprudencial en contra. Debe completarse el examen de la adecuación a derecho de la cláusula controvertida atendiendo al carácter público y no discriminatorio del criterio. Nada hay que objetar a tal criterio, de acuerdo con el TRLCSP y su interpretación a la luz de las Directivas y jurisprudencia europea, tal y como más arriba se ha expuesto, puesto que su inclusión, especialmente en este tipo de contratos en los que nos encontramos con prestaciones personales y en los que el componente esencial viene dado por el coste de la mano de obra, no supone trato discriminatorio para ninguna empresa, puesto que a la hora de elaborar sus ofertas, las empresas que pretendan obtener puntuación por este o los otros dos criterios de carácter social, necesariamente obtendrán una menor puntuación en el apartado de la oferta económica, ya que deberán presupuestar en principio mayores gastos. En consecuencia, una puntuación compensa a la otra, dependiendo de la estrategia empresarial que se opte por un apartado o el otro. Además el criterio, que pretende primar a las empresas que mejoren las condiciones de trabajo de los empleados en el contrato, no “descolgándose” de los convenios colectivos estatales, no parece ser considerado como abusivo o gravoso en exceso por la propia recurrente que no encuentra obstáculo alguno para su establecimiento como condición de ejecución del contrato, que además de ser obligatoria, a diferencia del criterio de adjudicación, no puede ser compensada con la oferta económica, al no ser puntuable”.
