RTACRC 34/2016. Procedimiento negociado sin publicidad y motivación. La indefinición en cuanto a la motivación de la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, determina la nulidad de la totalidad del procedimiento de contratación, debiendo volver a convocarse la correspondiente licitación.
“…ha de señalarse que el procedimiento negociado, por sí mismo, no orilla el cumplimiento del requisito de publicidad de la licitación…
En el caso que nos ocupa, la ahora recurrente manifiesta en su recurso que “[r]especto de las prescripciones técnicas, debemos resaltar que el motivo argumentado para declarar desierto el expediente de 2014, es ahora de obligado cumplimiento en el nuevo expediente de 2015. Es decir, cuando en el 2014 se requería que la ubicación de los elementos de "F.l y Banda Base", se debía ubicar en el "interior del habitáculo" del vehículo, recogiendo lo ofertado tanto por Telefónica como por INSTER en el año 2014, es ahora de obligado cumplimiento en el "Radomo de antena"”, extremo éste que no ha sido discutido ni desmentido por ninguno de los intervinientes en este recurso. El extremo referido supone una modificación en el propio proyecto, cuya atención requiere soluciones técnicas distintas de las requeridas en el proyecto inicial. Cabe concluir con ello que se produce una modificación sustancial de las condiciones iniciales del contrato, lo que inhabilita la posibilidad de utilizar el procedimiento negociado sin publicidad al amparo de la normativa citada en el informe referido más arriba.
La segunda consecuencia que se extrae del párrafo anteriormente, trascrito es la indefinición en cuanto a la motivación de la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, pues se hace referencia indistintamente a dos procedimientos en los que la determinación de los licitadores se realiza de distinta forma.
La concreción del procedimiento utilizado se realiza en la cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en la que se señala: “El procedimiento de adjudicación de este contrato de suministros es negociado sin publicidad con arreglo a lo establecido en el apartado 2 a) del artículo 44. de la LCSPDS, al haberse declarado desierto en 2014 una licitación llevada a cabo por Procedimiento Negociado con Publicidad.” Desde este momento debe señalarse que tal indefinición no es admisible. La justificación lo es del procedimiento recogido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y debe estar en línea con el contenido de aquél. No puede tratarse de una justificación genérica que pretenda amparar diversos contenidos posibles del pliego. Ha de justificarse el contenido del pliego, evitando la existencia de ambigüedades que puedan permitir actuaciones del órgano de contratación con amparo en la normativa reguladora de diversos procedimientos, como ha sucedido en el caso que nos ocupa. En efecto, después de remitirse el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares al artículo 44.2.a) de la Ley 24/2011, el órgano de contratación sólo cursa invitaciones a quiénes fueron licitadores en el procedimiento declarado desierto (como si el fundamento fuera en contenido en el apartado b) del artículo 44.2), incumpliendo, de esta forma, lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 24/2011 antes referido, por cuanto sólo se invita a presentar oferta a los dos licitadores anteriores. Pero a continuación vuelve al procedimiento del apartado a) para proceder a la evaluación de la documentación acreditativa de la solvencia presentada por los licitadores. El resultado de esta manipulación de procedimientos termina siendo la permanencia en el procedimiento de un único licitador capacitado para la ejecución del contrato, con lo que vuelve a incumplirse el tenor literal del artículo 46 de la Ley 24/2011. De todo lo expuesto resulta que se ha producido una utilización inadecuada del procedimiento negociado sin publicidad que determina la nulidad de pleno derecho de dicho procedimiento al haberse utilizado a pesar de haberse introducido una modificación sustancial respecto del procedimiento anterior y, además, al fundamentarse en el apartado a) del artículo 44.2 de la Ley 11/2011 invitando tan sólo a los dos licitadores del procedimiento anterior en lugar de solicitar al menos tres ofertas tal como ordena el artículo 46 de la citada Ley para los supuestos en que resulte de aplicación el apartado a) del citado precepto legal. Octavo. La utilización de un procedimiento negociado sin publicidad afecta al cumplimiento del requisito de publicidad de la licitación, extremo éste que es de orden público, de forma que su cumplimiento puede ser apreciado de oficio por este Tribunal...”
