RTACRC 151/2016. Procedimiento negociado sin publicidad: especificidad técnica, artística o por protección de derechos de exclusividad vs habilitación profesional. La existencia de un único empresario o profesional que cuente con autorización administrativa no permite el uso del procedimiento negociado sin publicidad, dado que no se dan los requisitos de especificidad técnica, artística o por protección de derechos de exclusividad que prevé la norma para restringir la concurrencia.
“... estima la recurrente que no está justificada la tramitación de la licitación por procedimiento negociado sin publicidad por especificidad técnica, artística o motivos relacionados con la protección de derechos de exclusividad, conforme a lo dispuesto en el artículo 170.d del TRLCSP. En relación la aplicación de este procedimiento se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que en el informe 11/2004, de 7 de junio, referido a la "Aplicación del procedimiento negociado del artículo 210, letra b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la contratación de un arquitecto por considerar razones artísticas", establece como doctrina que "La utilización del procedimiento negociado tiene carácter excepcional y sólo procede cuando concurren las causas taxativamente previstas en la ley, que son de interpretación estricta y han de justificarse 'debidamente' en el expediente. La causa justificadora del procedimiento negociado del artículo 210 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es que, solamente, exista un único empresario o profesional al que pueda encargarse el objeto del contrato y que ello sea debido a causas técnicas, artísticas y de protección de derechos exclusivos. Resulta evidente, por tanto, que esta causa justificadora del procedimiento negociado no reside en el carácter artístico del trabajo, sino en que únicamente haya un empresario o profesional al que pueda encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos".
La misma doctrina se reitera en informe 52/06, de 11 de diciembre, en el que concluye que: “Como se aprecia claramente lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado, por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos. En el presente caso, debe descartarse la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad por esta causa dado que no es que exista un único empresario para la realización del trabajo, sino que los servicios técnicos aconsejan solicitar oferta a un único empresario, porque lo contrario entrañaría «distorsiones evidentes”.
Aplicando esta doctrina al presente supuesto, consideramos que las alegaciones efectuadas por el órgano de contratación y por ASPAS en el sentido de que esta entidad es la única que puede prestar el servicio de atención integral para personas con discapacidad sensorial auditiva en Mallorca debido a que es la única que ha obtenido autorización administrativa para el desarrollo de esa actividad no son suficientes para acudir a este procedimiento cuyas causas, en aras a la aplicación del principio de concurrencia, deben interpretarse restrictivamente.
En efecto, no queda justificado en el expediente la existencia de una sola entidad a la que, por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos, pueda encargársele el objeto del contrato. Bien al contrario, podemos presumir que una pluralidad de entidades puede desarrollar ese servicio y, consiguientemente, concurrir a la licitación. Cuestión distinta es que, en el momento de aprobar el expediente de contratación, sólo ASPAS estuviese autorizada por la Administración para realizar esa actividad. No discute este Tribunal esta afirmación, no obstante, de ello no puede extraerse la conclusión de que sólo a ella, debido a razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos, se le pueda encargar el objeto del contrato.
La circunstancia de que los licitadores estén o no habilitados para el ejercicio de determinadas profesiones o actividades empresariales tiene que ver con las condiciones de aptitud para contratar con el sector público. En este sentido, el artículo 54.2 del TRLCSP establece que “los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”. Lo que el legislador pretende es evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la correspondiente actividad de forma legal. Sin embargo, la constatación de que un solo empresario o profesional está habilitado para prestar el servicio no puede justificar la elección de un procedimiento, el negociado sin publicidad por especificidad técnica, artística o motivos relacionados con la protección de derechos de exclusividad, que limita la concurrencia”.
