STSJ Cataluña de fecha 9 de marzo de 2016. Sociedades de economía mixta y encomiendas de gestión. El art. 4 n) TRLCSP no permite excluir las encomiendas de la Administración a una sociedad mixta, pues el precepto exige, entre otros requisitos, que cuando se trate de una sociedad mercantil, ésta sea de capital íntegramente público. Resulta ajustado al Derecho europeo seleccionar al socio privado mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo, cuyo objeto es el contrato público que se ha de adjudicar a la empresa mixta, de manera que no resulte necesario licitar también la adjudicación del contrato.
“la STJCE (Sala Tercera) de 15 de octubre de 2009 ( asunto C-196/08, c. Acoset SpA contra Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa ), en relación a la adjudicación de un servicio público local de gestión integrada de aguas, afirma que la misma podría considerarse incluida, según las características específicas de la contrapartida de dicho servicio, en la definición de los «contratos públicos de servicios» o en la de la «concesión de servicios», establecidas respectivamente en el apartado 2, letra d), del artículo 1 de la Directiva 2004/18 y en el apartado 4 de dicho artículo, o incluso, en su caso, en las definiciones establecidas, respectivamente, en el apartado 2, letra d), del artículo 1 de la Directiva 2004/17 y en el apartado 3, letra b), del mismo artículo de esta última Directiva, cuyo artículo 4, apartado 1, letra a), dispone que la Directiva es aplicable a la puesta a disposición o a la explotación de redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la producción, transporte o distribución de agua potable, o al suministro de agua potable a dichas redes ( apartado 37 ). Pese a que los contratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas 2004/18 y 2004/17, las autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad ( apartado 46 ), el principio de igualdad de trato de los licitadores ( apartado 48 ), lo que implica en particular una obligación de transparencia, que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación ( apartado 49 ), añadiendo que la adjudicación de un contrato público a una empresa de economía mixta sin licitación previa sería contraria al objetivo de competencia libre y no falseada y al principio de igualdad de trato, ya que tal procedimiento otorgaría a la empresa privada que participa en el capital de la citada empresa una ventaja con respecto a sus competidores (apartado 56), con el matiz de que no es necesario acudir a la doble licitación si se selecciona al socio privado respetando las exigencias de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, desde el momento en que se exija a los candidatos que demuestren, no sólo su capacidad para convertirse en accionistas, sino ante todo su capacidad técnica para el servicio y las ventajas económicas y de otro tipo que conlleva su oferta ( apartado 57 ) .
Este mismo marco normativo comunitario se mantiene tras la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (la denominada Directiva de Concesiones), cuyo art. 12 excluye las concesiones de transporte, distribución y suministro de agua potable.
En idéntica línea, la STC 103/2015, de 28 de mayo 2015 se pronuncia en relación a la competencia que asiste a los municipios para el abastecimiento de agua potable a domicilio, evacuación y tratamiento de aguas residuales [art. 25.2 c) LBRL], y a la necesidad de gestionar de forma integrada los servicios de aducción, depuración y reutilización del agua, expresando que la excepción contemplada en el art. 4 n) TRLCSP no permite excluir las encomiendas de los Ayuntamientos a una sociedad mixta -en el caso a la creada por la Ley de la Comunidad de Madrid 3/2008 -pues el precepto sólo excluye las que se realicen a medios propios y el art. 24.6 TRLCSP, al regular los medios propios, exige, entre otros requisitos, que cuando se trate de una sociedad mercantil, sea de capital íntegramente público. En la referida STC 103/2015 se cita la Comunicación de la Comisión Europea interpretativa relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones o la colaboración pública y privada institucionalizada ( 2008/C 91/02 ), que explica que la creación de una empresa mixta se traduce o bien en la creación de una nueva empresa cuyo capital pertenece conjuntamente a la entidad adjudicadora -administraciones y poderes adjudicadores que no son administración pública- y la adjudicación de un contrato público a esa entidad de nueva creación de capital mixto, o bien en la participación de un socio privado en una empresa pública ya existente que ejecuta contratos públicos o concesiones obtenidos anteriormente en el marco de una relación interna. La Comisión considera que una doble licitación , la primera para la selección del socio privado de la empresa mixta , y la segunda para la adjudicación del contrato, no resulta muy práctica, por lo que una de las formas de actuar conforme al Derecho europeo es seleccionar al socio privado mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo, cuyo objeto es el contrato público que se ha de adjudicar a la empresa mixta, de manera que no resulte necesario licitar también la adjudicación del contrato.
