STSJ Cataluña de fecha 9 de marzo de 2016. Procedimientos de adjudicación: el procedimiento negociado por exclusividad respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia. El carácter excepcional y tasado del procedimiento negociado sin publicidad exige que su utilización se funde en la concurrencia y acreditación clara e irrefutable de que se da un supuesto de hecho de exclusividad o de razones impeditivas de la concurrencia que lleven a aplicar la excepción de licitación. La excepción por razones económicas no puede fundametarse en el hecho de que la concesión no pueda generar ingresos netos cuantiosos ni proporcionar una ventaja indebida a una empresa o a un organismo público, dado que, por si solo, no permite concluir que tal concesión carece de interés económico para para empresas establecidas en Estados miembros distintos del de la autoridad concedente.
“Desde la perspectiva de la legislación interna, el art. 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) establece los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.
Dicha normativa básica se proyecta sobre las diferentes disposiciones sectoriales de rango legal y, con mayor intensidad, en las de rango reglamentario, de manera que el art. 283.1 ROAS ha de integrarse con las normas legales sobre contratación pública contenidas en el TRLSCP. Por tanto, y tratándose de un contrato de gestión de servicios públicos, la excepción de licitación ha de asentarse en algunos de los casos tasados en la Ley en los que se permite acudir a procedimientos de adjudicación sin publicidad. En consecuencia, la posibilidad contemplada en el art. 283.1 ROAS de constitución de una sociedad de economía mixta mediante convenio con una sociedad única existente mediante un procedimiento de adjudicación sin publicidad, ha de tener encaje en algunos de los casos contemplados legalmente en la legislación de contratos del sector público.
En el caso ahora contemplado, se acude al procedimiento negociado sin publicidad que está configurado como un procedimiento excepcional en la medida que supone una quiebra a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de publicidad, consagrados en el art. 1 del TRLSCP. En este sentido, el art. 138.2 establece que "la adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 170 a 175, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 180 podrá recurrirse al diálogo competitivo".
En este punto, el supuesto legal en el que se ampara la AMB es inicialmente el del art. 170.d) TRLSCP (v.gr. d) Cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado ), para posteriormente aplicar el art. 172.a) TRLSCP (v.gr. a) Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta) . Ambos supuestos son aplicables a los contratos de gestión de servicios públicos, puesto que el art. 172 admite acudir al procedimiento negociado en los supuestos previstos en el art. 170. En cualquier caso, el carácter excepcional y tasado del procedimiento negociado sin publicidad exige que su utilización se funde en la concurrencia y acreditación clara e irrefutable de que se da un supuesto de hecho de exclusividad o de razones impeditivas de la concurrencia que lleven a aplicar la excepción de licitación.
(...) Valoración del coste económico justificativo de la renuncia a la competencia . Por todo lo expuesto podemos concluir que no se ha valorado adecuadamente cuál es la entidad económica de la operación, no a los efectos generales de valorar las aportaciones patrimoniales, sino a los concretos efectos de justificar la decisión administrativa de renuncia a la competencia.
En primer lugar, debemos indicar que no se expresan razones técnicas bastantes ni hay derechos de exclusiva impeditivos de la concurrencia competitiva. En cuanto a las razones técnicas, no se exteriorizan motivos en la Memoria, ni en las resoluciones impugnadas, para excluir la competencia por estas razones, a lo que debe añadirse que todas las partes recurrentes son empresas del sector del agua que desarrollan tales actividades. Y en cuanto a la inexistencia de derechos de exclusiva, ya hemos dado respuesta a esta cuestión al valorar la posición jurídica de SGAB en el fundamento octavo.
Por tanto, la imposibilidad de promover la concurrencia en la oferta sólo podría estar fundada en razones económicas lo cual, aun admitiendose la viabilidad jurídica de tal motivo, exigiría una motivación sobre cuál es el coste económico que permite aseverar de antemano que los posibles competidores no pueden estar interesados en concurrir a la licitación.
En este punto debemos indicar que de los tres elementos justificativos de la excepción de licitación que venimos manejando - derechos de exclusiva, razones técnicas, razones económicas- sin duda este último presenta mayor debilidad para justificar la excepción de licitación, tal como resulta de la ordenación de las Directivas comunitarias en materia de contratación. El TJUE ha matizado la procedencia de aplicar la excepción de licitación por motivos económicos; así, en la Sentencia de 14 de noviembre de 2013 (Sala de Casación, C-221/2012) indica que los motivos de carácter económico no son razones imperiosas de interés general que puedan justificar la adjudicación directa de una concesión de servicios sobre esa actividad o de un derecho exclusivo a desarrollar tal actividad y que tiene un interés transfronterizo cierto, como excepción a los principios de igualdad de trato y no discriminación consagrados en dichos preceptos (en referencia a los arts. 49 y 56 TFUE )" (apartado 44). En el mismo sentido, en la Sentencia de 14 de noviembre de 2013 ( Sala de Casación, C-388/2012 ) al afirmar que "el hecho que una concesión no pueda generar ingresos netos cuantiosos ni proporcionar una ventaja indebida a una empresa o a un organismo público, por sí solo, no permite concluir que tal concesión carece de interés económico para empresas establecidas en Estados miembros distintos del de la autoridad concedente", añadiendo que en el marco de una estrategia económica de ampliación de mercado, "una empresa puede tomar la decisión táctica de solicitar, en dicho Estado miembro, la adjudicación de una concesión, pese a que ello no pueda, como tal, generar beneficios adecuados::" ( apartado 51 ).
Este criterio exegético se proyecta asimismo en nuestra legislación interna al residenciar los motivos económicos que justifican la excepción de licitación en el apartado a) del art. 172 TRLCSP que, en términos absolutos, exige la "imposibilidad" de concurrencia en la oferta. Ello significa que la Administración debe justificar cuál es el coste económico que le lleva a descartar la hipótesis de licitación y de interés de otros competidores, renunciando con ello a la competencia. Pero, además y tal como resulta de la línea interpretativa seguida por la jurisprudencia comunitaria, el coste ha de tener eficacia disuasoria de la concurrencia, lo cual no se produce por la falta de expectativa de ganancias que pueda tener el licitador, pues puede subsistir el interés económico, de tal manera que las razones económicas sólo pueden aparecer con eficacia disuasoria cuando el coste de la licitación produce un efecto antieconómico sobre los competidores interesados.
(...) (ii) La excepción de licitación ha de ser interpretada restrictivamente, especialmente cuando la imposibilidad de concurrencia competitiva deriva de motivos económicos, teniendo la Administración la carga de motivar las razones justificativas de la adjudicación directa sin publicidad".
