RTACRC 160/2016. Condiciones especiales de ejecución y criterios sociales: límites. Para incorporar criterios sociales como condiciones especiales de ejecución resulta necesario que: a) se trate de condiciones tendentes a asegurar el cumplimiento de obligaciones laborales de general aplicación, b) tenga relación con los objetivos definidos en la “Comunicación” de la Comisión o las nuevas Directivas, c) no se derive una discriminación, directa o indirecta, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros Estados miembros o terceros países, b) no afecten a la competencia, c) respeten la autonomía de la voluntad de las partes.
A esta cuestión se ha referido el Informe 53/08 o el 3/2009 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, si bien en relación con condiciones especiales de ejecución que buscasen objetivos expresamente mencionados en el art. 118 TRLCSP (fomento de contratación de personas con discapacidad, o desempleadas), admitiéndolas, siempre que no resultasen discriminatorios (por ejemplo, que no fomentasen la contratación de desempleados locales). En esta misma línea, el informe de la JCCA de Baleares 2/2012.
Con carácter general y más cercano al supuesto que aquí se nos plantea, el informe 16/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón ha tenido ocasión de analizar dicho artículo, llegando a la conclusión de que “La inclusión en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de una condición especial de ejecución en virtud de la cual se obligue a las empresas adjudicatarias a no minorar las condiciones de trabajo (jornada, salario y mejoras sobre legislación laboral básica) de los trabajadores adscritos al contrato en el que se incorpora la misma, en función del convenio colectivo que resulte de aplicación al presentarse la oferta, no vulnera el ordenamiento jurídico español ni el Derecho de la Unión Europea, siempre que no sea discriminatoria y se respete el principio de publicidad”.
(...) “Vemos pues como en el vigente Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública se han incorporado con rotundidad condiciones especiales de ejecución relativas al empleo, con mención expresa al cumplimiento de los convenios colectivos, lo que en principio proporciona, a juicio de esta Junta, una garantía de legalidad a una cláusula como la propuesta.”
Pero, sin embargo, realiza la cautela, respecto de la incorporación de estas condiciones de ejecución de tipo social de que:
-De las mismas no se derive una discriminación, directa o indirecta, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros Estados miembros o terceros países.
-No afecten a la competencia. Menciona así el caso de la impugnación de la Norma Foral de Guipúzcoa 4/2013, de 17 de julio, de incorporación de cláusulas sociales en los contratos de obras del Sector Público Foral, entonces “sub judice”, y en cuya Sentencia de 30 de diciembre de 2014 (rec. 643/2013), muy resumidamente, se llega a la conclusión de que la condición analizada, por constituir en tal caso una remisión al respeto a la legislación laboral vigente, no infringe la Directiva 96/71, a la que más adelante volveremos a referirnos.
-Respeten la autonomía de la voluntad de las partes.
Especialmente aclaratorias, debemos añadir nosotros, son las STJUE de 17 de noviembre de 2015, dictada en el asunto C-115/14, y la previa Sentencia Ruffert (C¬ 346/06, de 3 de abril de 2008). Ambas analizan la Directiva de contratación vigente, de que trae causa la normativa española.
(...) Analizando el clausulado cuestionado a la luz de lo expuesto, debemos partir de que el mismo tiene el objetivo de dificultar la modificación en las condiciones contractuales, y de fomentar la readmisión del trabajador, sometiendo una y otra facultad (que en principio están dentro del poder de dirección del empresario en el margen que le otorga la legislación y convenios aplicables) al control de la Administración contratante.
Pues bien:
-Por una parte, vemos que en principio han sido aceptadas condiciones tendentes a asegurar el cumplimiento de obligaciones laborales de general aplicación, pero el clausulado que nos ocupa va más allá de lo previsto por la normativa e incluso de los convenios aplicables
-Por otra parte, ni el art. 118 TRLCSP, ni la “Comunicación” de la Comisión, ni las nuevas Directivas, mencionan un objetivo relacionado con dicho clausulado (pues se refieren a fomentar la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, contratación de persones con discapacidad…).
-Y, por último, no respeta la libre autonomía de las partes, pues no contempla una excepción como la prevista, por ejemplo, en el caso analizado por el Informe de la JC de Aragón ya mencionado.
En definitiva, en nuestro caso, las condiciones especiales de ejecución que nos ocupan, afectantes a las obligaciones de la empresa respecto de sus trabajadores, pueden resultar contrarias al Derecho de la UE, en lo referido a la libre prestación de servicios.
