TACP Madrid 85/2016. Cláusulas sociales como criterio de adjudicación: compromiso de respetar el nivel salarial del Convenio Colectivo Estatal.

TACP Madrid 85/2016. Cláusulas sociales como criterio de adjudicación. Inclusión como criterio social del compromiso de respetar el nivel salarial del Convenio Colectivo Estatal. Se consideran intangibles al ámbito de la contratación pública los derechos de los trabajadores, y no cabe regular en los pliegos, cuestiones que corresponden a la normativa laboral, si bien, con la incorporación de cláusulas sociales como criterio de adjudicación, no se están regulando las condiciones laborales de los trabajadores de la futura adjudicataria, ni estableciendo una obligación de carácter general para los licitadores, sino que lo que hace el Pliego es primar con determinada puntuación, el pago de los salarios establecidos en el convenio estatal, correspondiendo la opción al licitador.

Debe tenerse en cuenta la nueva Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, cuyo plazo de transposición ha concluido el reciente 18 de abril de 2016, en cuyo Considerando 39 se prevé (de la misma forma que su predecesora en su artículo 26, transpuesto a su vez en el artículo 118 del TRLCSP), que “También debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos. El incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público”.

Esta regulación, recoge los criterios jurisprudenciales sentados entre otras en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 17 de septiembre de 2002, dictada en el asunto C-513/99, Concordia Bus Finland, al concretar el alcance de los criterios de selección de la oferta económicamente más ventajosa, que después de señalar en el considerando 55 que “no cabe excluir que factores que no son puramente económicos puedan afectar al valor de una oferta para dicha entidad adjudicadora”, continúa indicando en sus considerandos 59 y 64 que “Como una oferta se refiere necesariamente al objeto del contrato, los criterios de adjudicación que pueden aplicarse con arreglo a dicha disposición deben estar también relacionados con el objeto del contrato”. (…) “De estas consideraciones resulta que, cuando la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, con arreglo al artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50, puede tener en cuenta criterios relativos a la conservación del medio ambiente siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato”, relación que deberá ser examinada al caso concreto.

Por último traíamos a colación el considerando 91 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de mayo de 2012, en el asunto C 368/10, que señala que “no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente en éste” que concluye que “nada se opone, en principio, a que dicho criterio se refiera al hecho de que un producto proceda del comercio justo”.

Por otro lado, no debe olvidarse que la inclusión de esos criterios sociales debe respetar en todo caso el principio de igualdad y no discriminación entre las empresas licitadoras como ya determinó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia, de 26 de septiembre de 2000, Nord-Pas-de-Calais, asunto C225/98, en la que afirmó que los poderes adjudicadores pueden basarse en una condición vinculada a la lucha contra el desempleo, siempre que esta se atenga a todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y que los poderes adjudicadores tengan ante sí dos o más ofertas económicamente equivalentes. Finalmente, refiriéndose a la aplicación de un criterio de adjudicación relacionado con la lucha contra el desempleo, el Tribunal precisa que este no debe tener una incidencia directa o indirecta en los licitadores procedentes de otros Estados miembros de la Comunidad y ha de mencionarse expresamente en el anuncio de contrato, con el objeto de que los contratistas puedan tener conocimiento de la existencia de tal condición. En igual sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, asunto C-31/87.

Señalábamos asimismo que se trata de una cuestión doctrinal no exenta de dificultad, respecto de la que no existe unanimidad, ni un pronunciamiento específico de la jurisprudencia. A lo que cabe añadir que no son pocas las administraciones y entidades contratantes que se encuentran en proceso de abordar la implementación de sus políticas sociales con la inclusión obligatoria en los pliegos de este tipo de criterio. Así el Tribunal Central de Recursos Contractuales ha dictado la Resolución 210/2016, de 6 de marzo, en la que para un contrato semejante al que nos ocupa, admite asimismo la inclusión como criterio social del compromiso de respetar el nivel salarial del Convenio Colectivo Estatal.

Por otro lado este Tribunal, también considera intangible al ámbito de la contratación pública los derechos de los trabajadores, entre ellos los de la negociación colectiva o el derecho de huelga (Vid. Resoluciones 95/2013, y 27/2014) y que no cabe regular en los pliegos cuestiones que corresponden a la normativa laboral. Pero entiende que en este supuesto no se están regulando las condiciones laborales de los trabajadores de la futura adjudicataria, ni estableciendo una obligación de carácter general para los licitadores, sino que lo que hace el Pliego es primar con determinada puntuación, el pago de los salarios establecidos en el convenio estatal, correspondiendo la opción al licitador.

Sentado todo lo anterior, nada hay que objetar al criterio de valoración controvertido, de acuerdo con el TRLCSP y su interpretación a la luz de las Directivas y jurisprudencia europea, tal y como más arriba se ha expuesto, puesto que su inclusión, especialmente en este tipo de contratos en los que nos encontramos con prestaciones personales y en los que el componente esencial viene dado por el coste de la mano de obra, no supone trato discriminatorio para ninguna empresa, ni ninguna carga presupuestaria exorbitada como aduce Acosepri, puesto que a la hora de elaborar sus ofertas, las empresas que pretendan obtener puntuación por este o el otro criterio de carácter social, necesariamente obtendrán una menor puntuación en el apartado de la oferta económica, ya que deberán presupuestar en principio mayores gastos, teniendo en cuenta además que el importe de licitación cubre, de acuerdo con la Memoria Económica del Contrato, los costes de aplicación del convenio de referencia del salario indicado en el Anexo II del PPT, sobre todo en un contrato de escasa duración como el que nos ocupa. En consecuencia, una puntuación compensa a la otra, dependiendo de la estrategia empresarial que se opte por un apartado o el otro.

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