OARC Euskadi 41/2016.Ofertas de los licitadores: reducciones de precios anticompetitivas

OARC Euskadi 41/2016. Ofertas de los licitadores: reducciones de precios anticompetitivas, estrechamiento de márgenes o precios predatorios. A fecha actual, la normativa contractual no habilita la exclusión del procedimiento de una oferta por el solo hecho de incurrir en prácticas anticompetitivas, sin perjuicio de que la resolución que en su día se dicte por la CNMC, en el caso de apreciar la ilicitud de las prácticas, pueda tener consecuencias que, dependiendo de su contenido, afecten a las relaciones jurídicas entre el adjudicatario (o contratista, si el contrato ya se ha perfeccionado con su formalización) y la Administración.

"El recurso solicita la anulación de la adjudicación por entender que la oferta del adjudicatario infringe las obligaciones que le impone la CNMC en materia de precios regulados; en concreto, la oferta de TELEFÓNICA, operador dominante, sería irreplicable para los demás licitadores e incluiría “reducciones de precios anticompetitivas (estrechamiento de márgenes o precios predatorios)”.

La pretensión no puede ser aceptada porque en el estado actual de la legislación europea o nacional sobre contratación pública no hay ninguna norma que permita la exclusión del procedimiento de una oferta por el solo hecho de incurrir en estas prácticas, careciendo de sentido entrar a valorar el fondo de la alegación de EUSKALTEL porque en ningún caso tal valoración podría concluir en la anulación de la adjudicación, incluso en el muy improbable caso de que este OARC / KEAO pudiera llegar a determinar con certeza suficiente la existencia de la práctica (sobre la dificultad de verificar en el procedimiento de adjudicación, y por extensión, en el de recurso especial, un abuso de posición dominante, ver las Conclusiones de la Abogada General, de 13 de marzo de 2008, en el asunto C-454/06, “Pressetext Nachrichtenagentur GmbH”, ECLI:EU:C:2008:167).

Cuestión distinta es que la resolución que en su día se dicte por la CNMC, en el caso de apreciar la ilicitud de las prácticas, pueda tener consecuencias que, dependiendo de su contenido, afecten a las relaciones jurídicas entre el adjudicatario (o contratista, si el contrato ya se ha perfeccionado con su formalización) y la Administración. A la vista de todo ello, no es necesario que este Órgano se pronuncie sobre la solicitud de ampliación del plazo para resolver el recurso ni sobre la oportunidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.”

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