RTACRC 301/2016. Derechos de propiedad intelectual o industrial: derecho de uso exclusivo vs cesión de derechos. La exigencia al licitador de que acredite la titularidad del derecho de uso de una propiedad intelectual o industrial, cuando el órgano de contratación ya es titular del derecho de uso de tal propiedad, constituye una exigencia restrictiva de la competencia, por lo que la cláusula de los pliegos resulta nula de pleno derecho y con ella el procedimiento en su conjunto. Si el órgano de contratación no goza de tal derecho de uso, siendo la titularidad exclusiva de un tercero, entonces lo procedente es acudir al procedimiento negociado sin publicidad.
“La cuestión por tanto debe centrarse en la admisibilidad de una cláusula de facto supone eliminar toda posible concurrencia a quien no sea el propietario de la documentación, es decir INDRA, toda vez que resulta difícil pensar que cualquier otro licitador que no sea éste pueda obtener la cesión de uso de los derechos de propiedad intelectual o industrial, teniendo en cuenta que INDRA es también licitador en el contrato.
Por ello, a juicio de este Tribunal, la cláusula contenida en el PPT no resulta conforme a Derecho en la medida en que constituye una restricción de la competencia que no resulta justificada. Si el Ministerio de Defensa tiene un derecho de uso de la propiedad intelectual o industrial de la documentación técnica necesaria para la ejecución del contrato, no puede exigirle al contratista que éste a su vez la obtenga, pues tal exigencia resultaría de imposible cumplimiento y otorga una evidente ventaja a quien sí tiene acceso a tal documentación por ser el titular original de los derechos de propiedad intelectual o industrial.
Efectivamente, se trataría de una cláusula restrictiva de la competencia, en la medida en que supone que solo un licitador podrá ser el adjudicatario del contrato, en este caso INDRA, por ser el titular del derecho de propiedad. Pero además, esa restricción no estaría debidamente justificada, ya que si INDRA no tiene esa titularidad en exclusiva, pues precisamente ha cedido el uso al Ministerio de Defensa en virtud de la Orden de Ejecución 01/1998 y la cláusula 20 de la Adenda nº6 de la citada orden, entonces no se atisba motivo alguno por el cual el Ejército, como titular de ese derecho de uso (que no propiedad) no puede dar acceso a la documentación a cualquier adjudicatario que haya acreditado por lo demás las condiciones de solvencia técnicas exigidas en el contrato.
Solo en el caso de que se acreditara la titularidad exclusiva de INDRA sobre el uso (no propiedad) de los derechos de propiedad intelectual e industrial cabría aceptar una cláusula como ésta, aunque en tal caso no se entiende porqué motivo no se acudió al procedimiento negociado sin publicidad al que se refiere el artículo 44.2 e) LCSPDS, evitando así gastos innecesarios al resto de licitadores que, al fin y a la postre, nunca podrían resultar adjudicatarios del contrato.
(...) Siendo esto así, ha de concluirse en la nulidad de pleno derecho de los pliegos y en particular de la cláusula 1.4 del PPT (in fine), en la medida en que establece una exigencia que en la práctica elimina toda competencia de forma no justificada. Es cierto, como dice el órgano de contratación, que la existencia de derechos de propiedad intelectual o industrial no constituye una ventaja que otorgue el órgano de contratación, sino que es consecuencia de la aplicación de la normativa que protege ese tipo de propiedad. Ahora bien, si el órgano de contratación tiene un derecho de uso sobre esa propiedad intelectual o industrial y está por tanto en disposición de permitir al eventual adjudicatario utilizarlos, entonces exigir a ese licitador que logre la cesión del uso por sus propios medios sí constituye una restricción de la libre concurrencia que no se encuentra justificada. Y si el Ministerio de Defensa considera que no era titular de derecho de uso alguno sobre esa documentación técnica, o que en todo caso, por razones técnicas, solo INDRA estaba en condiciones de ejecutar el mismo, entonces debió haber acudido al procedimiento negociado sin publicidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.2 e) LCSPDS: “Cuando, por razones técnicas o por razones relacionadas con la protección de derechos de exclusividad, el contrato sólo pueda adjudicarse a un empresario determinado”, evitando como se ha dicho gastos innecesarios al resto de licitadores. ”.
