STJUE de fecha 7 de julio de 2016. Asunto C 46/15 Acreditación de la solvencia técnica: certificado privado del comprador vs declaración unilateral del licitador. No se opone a la Directiva (artículo 48.2.a.ii Directiva 2004/18) que se apliquen normas que no permitan al operador económico demostrar las capacidades técnicas mediante declaración unilateral, excepto si acredita que le resulta imposible o muy difícil obtener un certificado del comprador privado.
“ La cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente versa precisamente sobre la relación entre estos dos medios de prueba, en la medida en que trata de determinar si se encuentran en pie de igualdad, de tal modo que el operador sea libre de demostrar las capacidades técnicas, indistintamente, bien mediante un certificado del comprador privado, bien mediante una simple declaración redactada por él mismo, o si, por el contrario, el legislador de la Unión ha establecido una jerarquía entre esos medios de prueba, de manera que el recurso del operador a la declaración unilateral se limite a los casos en que no pueda obtener dicho certificado.
32 A este respecto, debe señalarse que, conforme a su sentido habitual en el lenguaje corriente, los términos en que está redactado el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 no dejan lugar a ninguna duda razonable.
33 Tal como ha subrayado el Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, la expresión «a falta de» que se emplea en dicha disposición remite, en su significado corriente, a una relación entre los medios de prueba contemplados que no es de equivalencia, sino de subsidiariedad.
34 De ello se deriva que, según una interpretación literal, debe entenderse el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 en el sentido de que los poderes adjudicadores sólo pueden autorizar que los operadores económicos acrediten las capacidades técnicas mediante una declaración unilateral cuando no puedan obtener el certificado del comprador privado.
35 Confirman, asimismo, esta interpretación el contexto en el que se usan los términos de dicho artículo y los objetivos que persigue la Directiva 2004/18 (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de marzo de 2012, GENESIS, C 190/10, EU:C:2012:157, apartado 41 y jurisprudencia citada).
36 En lo que atañe, en primer lugar, al contexto del artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que dicha disposición establece un sistema cerrado que limita las opciones de evaluación y de verificación de las capacidades técnicas con que cuentan los poderes adjudicadores (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de octubre de 2012, Édukövízig y Hochtief Construction, C 218/11, EU:C:2012:643, apartado 28). En consecuencia, los poderes adjudicadores no sólo no pueden establecer nuevos medios de prueba en esta materia, sino que ni siquiera pueden limitar el alcance de los ya previstos.
37 Ahora bien, como se desprende del apartado 34 de la presente sentencia, la interpretación literal del artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 es la única compatible con este contexto. Es manifiesto que una lectura alternativa de esta disposición por la que se exija a los poderes adjudicadores que permitan a los operadores económicos escoger libremente entre uno u otro de los medios de prueba previstos afectaría al efecto útil y, por tanto, al propio alcance del medio de prueba basado en el certificado emitido por el comprador privado, por cuanto sería de esperar que los operadores se contentasen en todos los casos con presentar una declaración unilateral para dar cumplimiento a lo establecido en dicha disposición.
38 En lo que atañe, en segundo lugar, a los objetivos que se propone conseguir la Directiva 2004/18, procede subrayar que, en particular, el sistema establecido por ésta, como se desprende de sus considerandos 2, 4 y 46, pretende evitar que se produzca una distorsión de la competencia entre los licitadores privados y garantizar que se respeten los principios de transparencia, de no discriminación y de igualdad de trato.
39 La interpretación literal del artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18, como se desprende del apartado 34 de la presente sentencia, al primar el medio de prueba que exige el certificado emitido por el comprador privado del operador económico, también resulta coherente con los objetivos mencionados en el apartado anterior de esta sentencia, en la medida en que, por un lado, garantiza una mayor transparencia y seguridad jurídica sobre la realidad de las capacidades técnicas del operador y, por otro, permite prevenir el control sucesivo de las declaraciones aportadas por los operadores económicos que debe efectuar el poder adjudicador con arreglo a los artículos 44, apartado 1, y 45, apartado 2, letra g), de la Directiva 2004/18.
40 Conforme al principio de proporcionalidad, que constituye un principio general del Derecho de la Unión, las normas establecidas por los poderes adjudicadores para poner en práctica los dos medios de prueba establecidos en el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de octubre de 2015, Impresa Edilux y SICEF, C 425/14, EU:C:2015:721, apartado 29 y jurisprudencia citada).
41 De lo anterior se deriva que, como ha señalado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones y la Comisión en sus observaciones escritas, resultarían desproporcionadas las normas previstas en un anuncio de licitación que sólo autorizasen al operador económico a presentar una declaración unilateral para demostrar sus capacidades técnicas cuando acredite la absoluta imposibilidad de obtener un certificado del comprador privado. Estas normas impondrían al operador una carga excesiva en comparación con lo que resulta necesario para que el juego de la competencia no se vea falseado y para que se garantice la observancia de los principios de transparencia, de no discriminación y de igualdad de trato en el ámbito de la contratación pública.
42 Por el contrario, no se menoscaba el principio de proporcionalidad si se incluyen en un anuncio de licitación normas que permitan al operador económico recurrir también a la declaración unilateral cuando demuestre, con elementos objetivos que habrán de verificarse caso por caso, que existe una importante dificultad que le impide obtener el certificado en cuestión, debido, por ejemplo, a la falta de voluntad del comprador privado, siempre que esas normas no impongan al operador una carga de la prueba desmesurada en comparación con lo que se requiere para la consecución de esos mismos objetivos.
43 Parece que así sucede con las normas previstas en el anuncio de licitación emitido por la AICP, controvertidas en el litigio principal, sin perjuicio de las comprobaciones que debe llevar a cabo el órgano jurisdiccional remitente.
44 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador, como las controvertidas en el litigio principal, que no permitan al operador económico demostrar las capacidades técnicas mediante declaración unilateral, excepto si acredita que le resulta imposible o muy difícil obtener un certificado del comprador privado".
