STS de fecha 22 de junio de 2016. Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado (CPPI): Selección de socio privado de una sociedad de economía mixta. Existe CPPI cuando se crea una entidad económica común del socio privado y del público, con la misión de preparar o prestar un servicio de interés general, para lo que puede crearse una empresa pública mixta o abrir la participación al capital privado de una empresa pública ya existente. La selección de socio privado (CPPI), en aplicación del artículo 11 y 18 TRLCSP, tiene la condición de contrato sujeto a regulación armonizada, SARA, siendo susceptibles de recurso especial, de acuerdo con el artículo 40.1 a) TRLCSP.
“QUINTO.- Para examinar el segundo motivo del Ayuntamiento de Soria y primero de la adjudicataria hemos de manifestar que el controvertido concepto "gastos de primer establecimiento" a que se refiere el apartado c) del art. 40.1. del TRLCSP para delimitar los contratos susceptibles de recurso especial es un concepto ajeno a la Directiva 2004/18/CE , de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y al resto de Directivas de recursos traspuestas por la Ley de Contratos del Sector Público.
Le resulta notorio a este tribunal que al no venir definido en la legislación en materia de contratos públicos ni en las directivas antecedentes ha provocado en los tribunales de recursos contractuales los problemas de interpretación puestos de relieve por la Sala de instancia.
Pese a la polémica generada no es un concepto ajeno al mundo contractual del Estado. La derogada Ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto de 8 de abril de 1965, en su art. 69, formas de adjudicación del contrato de gestión de servicios públicos, apartado 4 hace mención a los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento no se prevea superior a 1.500.000 pts como susceptibles de contratación directa en lugar del concurso.
Se desconoce qué acontecerá cuando el Reino de España trasponga las Directivas 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE así como la Directiva/24/UE, de 26 de febrero sobre contratación pública por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, cuyo plazo finía el 18 de abril de 2016.
Es de destacar que el borrador del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (www.minhap.gob.es ) de 17 de abril de 2015, informado por el Consejo de Estado el 10 de marzo de 2016, 7 no hace mención a tal concepto en su art. 44 relativo a los actos recurribles en materia de contratación que sustituye al vigente art. 40 TRLCSP.
Resulta plausible la hermenéutica llevada a cabo por la Sala de instancia respecto de un concepto no proveniente del derecho comunitario. Lo entrevera con la legislación comunitaria y sus principios esenciales para concluir que un contrato como el de autos supera ese umbral fijado por el legislador nacional para acudir al tribunal de recursos contractuales.
Es cierto que de no aceptarse tal hermenéutica un amplio número de contratos de gestión de servicio público no tendrían acceso al recurso especial lo cual no parece ser lo buscado por la norma que pretende un enjuiciamiento, eso sí administrativo, rápido antes de la adjudicación de los contratos.
No obstante lo relevante es la certeza de su afirmación de que no es un simple contrato de gestión sino que, con carácter previo, debe seleccionarse al socio privado de la sociedad de economía mixta expresamente creada para prestar el servicio público integral del agua.
SEXTO.- Sentado lo anterior debemos subrayar que no es ajeno al derecho comunitario una actuación como la controvertida, esto es la selección de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta destinada a la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración.
Si bien en el supuesto de autos, como pone de relieve la sentencia impugnada al consignar su porcentaje de titularidad, el socio privado no es precisamente minoritario no por ello deja de ser la actuación en términología del TJUE, una colaboración público- privada institucionalizada.
Ha de entenderse que una sociedad de economía mixta es una fórmula de Colaboración Público Privada Institucionalizada.
Así se expresa la Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público- privada institucionalizada(CPPI)-2008/C 91/02-. Se afirma existe CPPI en casos en los que se crea una entidad económica común del socio privado y del público, con la misión de preparar o prestar un servicio de interés general, para lo que puede utilizarse la figura de la creación de una empresa pública mixta o abriendo la participación al capital privado de una empresa pública ya existente.
La razón de la intervención de la Comisión radica en que la colaboración público-privada en materia de Contratación pública tiene su origen en el Libro Verde sobre la cuestión aprobado por la Comisión Europea el 30 de abril de 2004.
Así el supuesto de autos guarda analogía con lo examinado por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 15 de octubre de 2009, Acoset, spa, asunto C-196/2008 apartado 61 (adjudicación del servicio de aguas a una sociedad de economía mixta tras la designación de socio privado encargado de la explotación del servicio). Y no debemos olvidar que la doctrina del TJUE resulta clave para interpretar no solo las Directivas sino también su transposición.
SÉPTIMO.- Como expresa la sentencia recurrida nuestra legislación contempla la antedicha modalidad de gestión de servicios públicos en el artículo 277.d) del TRLCSP. Así, después de indicar en su artículo 275.1 que "La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares" , se refiere en el citado artículo 277, apartado d), entre las modalidades de la contratación de la gestión de los servicios públicos, a la "Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas".
La CPPI se encuentra ahora regulada -tras su inclusión en la Ley 2/2011, de Economía Sostenible- en la Disposición Adicional 29 TRLCSP: "Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.
2. Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato público previstas en esta disposición adicional podrán:
a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato.
b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores".
Si calificamos el contrato como modalidad de CPPI en aplicación del artículo 11 y 18 TRLCSP, como en cierto modo hace la Sala de instancia en su fundamento quinto, tiene la condición de contrato sujeto a regulación armonizada, SARA, por haberlo así dispuesto el legislador español. Por ello es susceptible de recurso especial, de acuerdo con el artículo 40.1 a) TRLCSP sin que hubiere que acudir al apartado c)”.
