STJUE 7-9-2016. Modificaciones contractuales: previsión en pliegos vs nuevo procedimiento de contratación.

STJUE de fecha 7 de septiembre de 2016. Dificultades en la ejecución del contrato y modificaciones contractuales: previsión en pliegos vs nuevo procedimiento de contratación. Con posterioridad a la adjudicación de un contrato, no es posible introducir en él una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación, ni siquiera en el supuesto de que esa modificación constituya una solución de compromiso que implique renuncias recíprocas de ambas partes y pretenda poner fin a un conflicto nacido de las dificultades de ejecución del contrato. No obstante, el órgano de contratación puede establecer expresamente en los pliegos la facultad de adaptar determinadas condiciones del contrato, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación. Actuando de esta manera, el poder adjudicador garantiza que todos los operadores interesados tengan conocimiento de ello desde el principio y se encuentren así en pie de igualdad en el momento de formular su oferta.

“34 Por otra parte, se desprende del apartado 40 de la sentencia de 14 de noviembre de 2013, Belgacom (C 221/12, EU:C:2013:736), que no es posible hacer abstracción de los principios de igualdad de trato y de no discriminación ni de la consiguiente obligación de transparencia, que se derivan del Tratado FUE, cuando se proyecta modificar sustancialmente un contrato de concesión de servicios o de atribución de un derecho exclusivo con objeto de aportar una solución razonable que pueda poner fin a un conflicto surgido entre unas entidades públicas y un operador económico, por razones totalmente independientes de su voluntad, en cuanto al alcance del convenio que las une. Dado que estos principios y esta obligación constituyen el fundamento del artículo 2 de la Directiva 2004/18, como muestra la lectura del segundo considerando de la misma, la conclusión mencionada resulta igualmente válida en el marco de la aplicación de esta Directiva.

35 En segundo lugar, por lo que respecta al carácter objetivamente aleatorio de la realización de ciertas actividades que pueden ser objeto de un contrato público, ciertamente es útil recordar que, según el artículo 31 de la Directiva 2004/18, en diversos casos, varios de los cuales se caracterizan por la imprevisibilidad de algunas de sus circunstancias, los poderes adjudicadores pueden adjudicar un contrato directamente, es decir, negociando los términos del contrato con el operador económico seleccionado sin publicación previa de un anuncio de licitación. No obstante, se desprende de los propios términos de la última frase del artículo 28, párrafo segundo, que el artículo 31 sólo puede aplicarse en los casos y circunstancias específicos previstos expresamente en ese mismo artículo, de modo que la enumeración de las excepciones de que se trata debe considerarse limitativa. Pues bien, no se observa que la situación examinada en el litigio principal corresponda a alguno de esos supuestos.

36 Por otra parte, el propio hecho de que ciertos contratos públicos puedan considerarse desde el primer momento, a causa de su objeto, contratos que presentan un carácter aleatorio permite anticipar el riesgo de que surjan dificultades en la fase de ejecución de los mismos. Por lo tanto, para un contrato de este tipo, incumbe al poder adjudicador, no sólo recurrir al procedimiento de adjudicación más adaptado, sino además determinar con precaución el objeto del contrato. Además, como se deduce del apartado 30 de la presente sentencia, el poder adjudicador puede reservarse la posibilidad de introducir ciertas modificaciones, incluso sustanciales, en el contrato con posterioridad a su adjudicación, a condición de que lo haya establecido así en la documentación que rige el procedimiento de adjudicación.

37 En efecto, aunque el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia deben respetarse incluso en relación con los contratos públicos especiales, ello no impide tomar en consideración los rasgos específicos de tales contratos. La conciliación de este imperativo jurídico y de esta necesidad concreta requiere, por una parte, un respeto estricto de las condiciones del contrato establecidas en la documentación del mismo hasta que finalice la fase de ejecución de ese contrato, pero también, por otra parte, la posibilidad de establecer expresamente en esa documentación la facultad del poder adjudicador de adaptar determinadas condiciones de dicho contrato, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación. Al establecer expresamente esa facultad y determinar el modo de aplicarla en dicha documentación, el poder adjudicador garantiza que todos los operadores económicos interesados en participar en ese contrato tengan conocimiento de ello desde el principio y se encuentren así en pie de igualdad en el momento de formular su oferta (véase, por analogía, la sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, apartados 112, 115, 117 y 118).

38 En cambio, si estas previsiones no figuran en la documentación del contrato, la necesidad de aplicar idénticas condiciones a todos los operadores económicos en un contrato público dado exige, en caso de modificación sustancial del contrato, abrir un nuevo procedimiento de adjudicación (véase, por analogía, la sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, EU:C:2004:236, apartado 127).

39 Por último, es preciso señalar que el conjunto de razonamientos expuestos se formula sin perjuicio de las consecuencias potenciales del anuncio de transparencia previa voluntaria que se publicó en relación con el contrato controvertido en el litigio principal.

40 Habida cuenta de las consideraciones expuestas, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 2 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, no es posible introducir en él una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato, ni siquiera en el supuesto de que esa modificación constituya, objetivamente, una solución de compromiso que implique renuncias recíprocas de ambas partes y pretenda poner fin a un conflicto de resultado incierto, nacido de las dificultades que la ejecución del contrato plantea. Sólo cabría una conclusión diferente en el caso de que la documentación de dicho contrato estableciera la facultad de adaptar determinadas condiciones del mismo, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación y determinara el modo de aplicar esa facultad.

(...) En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:

El artículo 2 de la de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, no es posible introducir en él una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato, ni siquiera en el supuesto de que esa modificación constituya, objetivamente, una solución de compromiso que implique renuncias recíprocas de ambas partes y pretenda poner fin a un conflicto de resultado incierto, nacido de las dificultades que la ejecución del contrato plantea. Sólo cabría una conclusión diferente en el caso de que la documentación de dicho contrato estableciera la facultad de adaptar determinadas condiciones del mismo, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación y determinara el modo de aplicar esa facultad.”

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