TACP Madrid 98/2016. Presupuesto base de licitación y garantías derivadas de la Directiva 24/2014/UE: el precio de mercado y su relación con los convenios colectivos. I.Los poderes públicos deberán garantizar que los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por la disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X. II. Nulidad del pliego por establecer un presupuesto de licitación insuficiente, debiendo sustituirse por uno que tenga en cuenta todos los costes laborales y de la prestación del servicio, y que permita a los licitadores la participación en el procedimiento cumpliendo la legislación laboral.
El TRLCSP en el artículo 87 dispone, que en los contratos del sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto y que “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación en su caso de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”.
La adecuada determinación del precio contractual es un elemento esencial para la conformación de la voluntad de las partes del contrato administrativo que permite garantizar tanto a la Administración como al contratista una correcta ejecución de las prestaciones objeto del contrato, ya que permite establecer la justa correspondencia entre los derechos y obligaciones asumidas por cada una de las partes. La Recomendación 2/1997, de 6 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid insiste en que “hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que, a la hora de determinar el precio de los contratos, se procure que éste sea adecuado al mercado”, e igualmente incide en el informe 19/1997, de 16 de diciembre, señala que la “primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado”.
En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el Informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo del TRLCSP afirma que: “(…) si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato. En este caso el coste del personal debe ser, desde luego, un elemento a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, habida cuenta de que el convenio colectivo prevé la obligación de contratar a los trabajadores de la empresa saliente”. Asimismo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 34/2001 manifestó que la Administración contratante ha de tener en cuenta el contenido de los convenios colectivos a la hora de determinar el presupuesto de un contrato, si bien no ha de entenderse vinculada a aquellos.
La Directiva 24/2014/UE, en vigor y cuyo periodo de transposición venció el pasado 18 de abril, aplicable a efectos interpretativos en cuanto no se oponga al TRLCSP, en su artículo 18 establece como principio general aplicable a la contratación pública que “los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos, cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por la disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X”. En este mismo sentido cabe citar el Considerando 40 de la misma Directiva que determina lo siguiente: “El control del cumplimiento de dichas disposiciones de Derecho medioambiental, social y laboral debe realizarse en las respectivas fases del procedimiento de licitación, a saber, cuando se apliquen los principios generales aplicables a la elección de participantes y la adjudicación de contratos, al aplicar los criterios de exclusión y al aplicar las disposiciones relativas a ofertas anormalmente bajas.
La necesaria verificación a tal efecto ha de efectuarse con arreglo a las disposiciones pertinentes de la presente Directiva, en particular con arreglo a las aplicables a medios de prueba y declaraciones del interesado.” En esta misma línea, este Tribunal ha reconocido la procedencia de que los convenios colectivos del sector correspondiente “deben tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta, al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto del contrato”. Así lo ha señalado en su Resolución 89/2011, de 21 de diciembre; Resolución 150/2012, de 5 de diciembre de 2012 y Resolución 24/2016 de 12 de febrero, entre otras. El desequilibrio económico o la incorrecta determinación del precio del contrato pueden ocasionar un grave perjuicio para el interés público, ya que se aumentan significativamente las posibilidades de ejecuciones inadecuadas de las prestaciones objeto del contrato que pueden dar lugar a la resolución del contrato. Los órganos de contratación deberán, tanto al determinar los presupuestos de los contratos, como al establecer las prestaciones y contraprestaciones entre la Administración y el contratista, realizar los estudios económicos necesarios que permitan garantizar que el precio del contrato sea el adecuado al mercado, incorporando dichos estudios como parte de los expedientes de contratación. Dichos estudios deberán ajustarse, a los sistemas de determinación del presupuesto establecido, en su caso, por la legislación contractual para los diferentes tipos de contratos, debiendo en todo caso presentar un nivel de desagregación suficiente, para permitir una valoración adecuada de las prestaciones objeto del contrato, hacer posible un adecuado control del gasto público y facilitar una correcta presentación de ofertas por las empresas al poseer una información más detallada sobre el presupuesto contractual, o en su caso de las contraprestaciones que recibirá por la ejecución del contrato.
(…)
Por último cabe señalar que no se han especificado los costes de personal en ninguno de los cuadros del Estudio Económico sino que se toman en consideración cantidades globales, sin especificar los conceptos que las componen. Debe señalarse que el informe de órgano de contratación no contradice los cálculos de la recurrente, limitándose a indicar el sistema empleado para la determinación del presupuesto y la no vinculación de la Administración a los convenios colectivos. En este caso, hay que partir necesariamente de la base de la existencia de un personal determinado y de unos convenios de empresa, es decir de cada centro, que son de obligado cumplimiento. En consecuencia, cualquier estudio económico que se pretenda elaborar sobre el coste del servicio, debe necesariamente incluir separadamente y con inclusión de todos los conceptos, el coste de personal para cada centro, que en este tipo de servicio es la partida más elevada. En este caso no resulta suficiente para la determinación del presupuesto las cantidades facturadas en el anterior contrato, sobre todo teniendo en cuenta las circunstancias antes mencionadas de renuncia del adjudicatario a la prórroga por grave desequilibrio económico. Esta circunstancia no parece haberse valorado adecuadamente salvo para retrotraer el porcentaje de baja que se hizo en el anterior concurso. Tampoco el informe, como ya se ha indicado, rebate los cálculos de la recurrente y podía haberlo realizado, comparando las cantidades establecidas en la memoria económica con las que se aportan en el recurso, deduciéndose de los términos del mismo que no se han considerado los costes que pudieran derivar de los convenios.
Por lo expuesto procede la estimación del recurso interpuesto, declarando la nulidad del PCAP respecto de los lotes 1 y 2 en cuanto establece un presupuesto de licitación insuficiente, que deberá sustituirse por el que teniendo en cuenta todos los costes laborales y de la prestación del servicio, permita a los licitadores la participación en el procedimiento cumpliendo la legislación laboral.
