JCCA Aragón 15/2016. Prohibiciones de contratar, causas de resolución contractual y responsabilidad fiscal:residencia o actividad en paraísos fiscales. La exclusión de la licitación o resolución de un contrato a un operador económico que tenga residencia o actividad en un paraíso fiscal, requiere verificación previa de que existe fraude fiscal, a través de la incoación y resolución del oportuno procedimiento.
Con carácter previo esta Junta considera necesaria una breve consideración sobre la lucha contra el fraude fiscal en relación con la contratación pública. En este punto debemos comenzar recordando el criterio consolidado de esta Junta sobre el carácter instrumental de la contratación pública por tratarse de una de las principales herramientas al servicio de las políticas públicas. Sin duda, la contratación pública merece una consideración o perspectiva estratégica, pero en modo alguno puede atribuirse a la contratación pública la responsabilidad de solucionar todos los problemas que afectan a la actividad pública, cuando existen otros medios más adecuados y más eficaces para ello. Y esto es especialmente claro en el ámbito de la lucha contra el fraude fiscal, que es un objetivo que va más allá de la finalidad de la contratación pública.
En este sentido hay que recordar que la Directiva 2011/16/UE, posteriormente modificada por la Directiva 2014/107/UE, determina la obligatoriedad del intercambio automático de información en el ámbito de la fiscalidad entre los Estados miembros, siendo de aplicación a todos los tipos de impuestos percibidos por los mismos, con algunas excepciones. Dicha Directiva regula las normas sobre comunicación de información y diligencia debida, relativas a la información sobre cuentas financieras, con la finalidad de evitar el fraude fiscal en cualquier territorio de la Unión Europea.
El artículo 1 de la Directiva citada define con claridad el objetivo de la regulación: «establecer las normas y los procedimientos con arreglo a los cuales los Estados miembros cooperen entre sí para intercambiar información financiera que, previsiblemente, guarde relación con la administración y ejecución de las leyes nacionales de los Estados miembros en relación con los impuestos percibidos en cada uno».
En el plano nacional, podemos citar entre los esfuerzos por reprimir el fraude fiscal, las medidas adoptadas a través de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude y la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modificó el código penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y a la Seguridad Social. Conviene dejar claro desde este momento que el hecho de residir u operar en uno de los calificados como paraísos fiscales no determina en sí mismo la comisión de un delito contra la Hacienda Pública y, por ello, tal opción no resulta en si misma ilegal. El concepto de «paraíso fiscal» no puede entenderse en sentido amplio, sino que se ciñe al listado de Estados que contempla el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los países o territorios a que se refieren los artículos 2, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de medidas fiscales urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991.
Para sancionar con la exclusión de la licitación o resolución de un contrato a un operador económico que tenga residencia o actividad en un paraíso fiscal, es necesario verificar que existe fraude fiscal a través de la incoación y resolución del oportuno procedimiento, puesto que no es compatible en nuestro ordenamiento jurídico dar cobertura a la presunción de culpabilidad sin que se haya acreditado fehacientemente la relación entre los hechos imputados y el resultado tipificado en las normas sancionadoras administrativas y penales.
El hecho de que una empresa tenga residencia, actividad o tribute en uno de los calificados como paraísos fiscales, no revela en sí mismo ninguna tacha de ilegalidad que impida que pueda participar en licitaciones públicas ni condiciona su capacidad para la ejecución de contratos públicos. Lo que es legal no puede justificar acciones administrativas de carácter sancionador o disuasorio. En consecuencia, esta Junta Consultiva estima oportuno advertir de la conveniencia de que, con carácter previo a la propuesta o adopción de cualquier medida, ya sea de naturaleza normativa o administrativa, con la que se pretenda utilizar la contratación pública para actuar sobre las políticas públicas, se realice un análisis de las posibilidades y del impacto real de las mismas, así como de si existen vías alternativas que puedan resultar más eficaces para lograr los fines pretendidos.
