TACP Madrid 107/2016. Directivas UE, contratos de servicios y recurso especial de contratación.

TACP Madrid 107/2016. Directivas UE, contratos de servicios y recurso especial de contratación: efecto “vertical ascendente” vs efecto directo “horizontal” (invocado entre particulares) y, el efecto directo “vertical descendente”. En los contratos de servicios clasificados en la categoría 24 del Anexo II del TRLCSP los Estados miembros solo tienen la obligación de garantizar la existencia de un recurso rápido y efectivo como es el recurso especial en materia de contratación cuando superen el umbral de 750.000 euros. Sin embargo, el legislador nacional que no ha procedido a la transposición de la Directiva ha admitido la posibilidad de que sean susceptibles de recurso a partir del umbral de 209.000 euros, ampliando la posibilidad de recurso establecida en la Directiva. Se trata de una opción beneficiosa para la recurrente y en cuanto no se opone a la normativa comunitaria, no es posible aplicar efecto directo alguno de las directivas, procediendo en consecuencia aplicar lo dispuesto en el artículo 40.1.b) del TRLCSP y admitir la posibilidad de recurso especial.

"...a efectos de determinar la competencia del Tribunal para la resolución del recurso planteado debe tenerse en cuenta el estado actual de la legislación del recurso especial en materia de contratación. Así cabe considerar que el apartado 1.b) del citado artículo 40 establece que también serán objeto de recurso los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros.

Así el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público -marzo 2015-, en su disposición adicional trigésimo quinta, también hace coincidir el ámbito del recurso especial a las actuaciones relativas a los contratos y concesiones sujetos a regulación armonizada, o si se tratara de contratos administrativos especiales, cuando por su características no sea posible fijar su presupuesto de licitación, siendo posible que el Consejo de Ministros pueda ampliar los contratos en los que es posible formular recurso especial cuando resulte aconsejable atendidas las razones de índole económica o jurídica concurrentes.

La intención del legislador nacional ha sido hacer coincidir el ámbito de aplicación del recurso especial en materia de contratación con, al menos, el ámbito de aplicación de las directivas comunitarias de contratación. Por eso el vigente artículo 40 admite como contratos objeto del recurso especial los sujetos a regulación armonizada y además lo amplía voluntariamente, como opción de la legislación nacional, a los de servicios de las categorías 17 a 27 que superen el umbral de 209.000 euros y a los contratos de gestión de servicios públicos en las condiciones del apartado c) del citado artículo 40.

El efecto directo de las Directivas de contratación pública admitido por la jurisprudencia de la Unión Europea es el denominado “vertical ascendente”, lo que significa que lo pueden invocar válidamente los particulares para hacer valer sus intereses frente a los poderes adjudicadores. Se excluye la posibilidad del efecto directo “horizontal” (invocado entre particulares) y, sobre todo, el efecto directo “vertical descendente”, es decir, que los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio de los particulares. En este sentido la jurisprudencia del TJUE entiende que el carácter obligatorio de la Directiva es el fundamento del efecto directo y dicho carácter solo existe respecto del Estado destinatario de la misma, por lo que es una norma que no puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular ni puede alegarse contra él; se trata de “evitar que el Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del Derecho de la Unión” (STJUE de 12 de diciembre de 2013, asunto C-425/12, Portgás).

De lo expuesto puede concluirse que respecto de los contratos de servicios clasificados en la categoría 24 del Anexo II del TRLCSP los Estados miembros solo tienen la obligación de garantizar la existencia de un recurso rápido y efectivo como es el recurso especial en materia de contratación cuando superen el umbral de 750.000 euros. Sin embargo, el legislador nacional que no ha procedido a la transposición de la Directiva ha admitido la posibilidad de que sean susceptibles de recurso a partir del umbral de 209.000 euros, ampliando la posibilidad de recurso establecida en la Directiva. Se trata de una opción beneficiosa para la recurrente y en cuanto no se opone a la normativa comunitaria, no es posible aplicar efecto directo alguno de las directivas, procediendo en consecuencia aplicar lo dispuesto en el artículo 40.1.b) del TRLCSP y admitir la posibilidad de recurso especial.

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