JCCA Aragón 19/2016. Relaciones entre poderes adjudicadores: "Decisión organizativa de cooperación" y exclusión como contratos públicos. Para entender excluidos del ámbito contractual los supuestos de colaboración público-público, es necesario: a) que en la cooperación intervengan sólo poderes adjudicadores que no cuenten con participación de capital privado; b) que el acuerdo tenga el objetivo común de garantizar el desempeño de una tarea de servicio público cuya realización compete a todas las partes cooperantes; c) que la cooperación se rija sólo por razones de interés público, de tal manera que pueda comportar derechos y obligaciones recíprocos, pero no transferencias financieras entre las partes, salvo las relativas al reembolso de los costes reales de las obras, servicios o suministros y d) que las partes cooperantes no desarrollen actividades de mercado en el marco de la cooperación.
"Al igual que sucedió con los encargos a medios propios, el TJUE ha excepcionado de aplicación de la normativa de contratación a los acuerdos de cooperación entre entidades públicas cuando concurran una serie de requisitos. Los criterios para determinar en qué supuestos dichos negocios jurídicos quedan fuera del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias en materia de contratación se encuentran dispersos en diversas sentencias que el TJUE ha dictado a lo largo de los últimos años.
Además, para contribuir a una mejor comprensión y correcta aplicación del marco jurídico vigente, la Comisión Europea ha elaborado el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la Unión Europea a las relaciones entre poderes adjudicadores, de carácter orientativo y no vinculante, en el que se recopilan y resumen los pronunciamientos jurisprudenciales en los que se fijan los criterios aplicables para determinar cuándo las actuaciones de cooperación dentro del sector público no se rigen por las normas comunitarias sobre contratación pública.
Dicho documento, partiendo del principio general de que no cabe presumir que los contratos entre poderes adjudicadores queden automáticamente excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública (como ya fijó la STJUE de 13 de enero de 2005, Comisión/Reino de España), se refiere a las tres formas en que las Administraciones pueden llevar a cabo las tareas de interés público que les han sido encomendadas, pudiendo optar entre diversas fórmulas: emplear sus propios recursos; utilizar instrumentos de colaboración público-público; o desempeñar tareas publicas mediante recursos externos redistribuyendo competencias entre autoridades públicas.
Dentro de los instrumentos de colaboración público-público, distingue entre la cooperación vertical (encargos a medios propios) y la horizontal, entre entidades públicas sin control de una de ellas. Respecto de este tipo de cooperación, hay que señalar que el pronunciamiento jurisprudencial más relevante hasta el momento se contiene, según se indica en el documento de la Comisión que aquí se examina, en la STJUE dictada en el asunto Hamburgo de 9 de junio de 2009. De conformidad con lo dispuesto en la misma, para entender excluidos del ámbito de las Directivas de contratación pública estos supuestos de colaboración público-público, es necesario que se den las siguientes circunstancias: a) que en la cooperación intervengan sólo poderes adjudicadores que no cuenten con participación de capital privado; b) que el acuerdo revista el carácter de una cooperación real con el objetivo común de garantizar el desempeño de una tarea de servicio público cuya realización compete a todas las partes cooperantes; c) que la cooperación se rija sólo por razones de interés público, de tal manera que pueda comportar derechos y obligaciones recíprocos, pero no transferencias financieras entre las partes, salvo las relativas al reembolso de los costes reales de las obras, servicios o suministros y d) que las partes cooperantes no desarrollen actividades de mercado en el marco de la cooperación.
Pero además de la cooperación distingue un supuesto en el que la tarea de interés público asignada a un poder adjudicador se realiza mediante recursos ajenos al poder adjudicador, en estos casos el desempeño de una determinada tarea puede encomendarse a otra entidad. En estos casos hay una transferencia de competencia para el desempeño de una tarea pública que implica ceder la autoridad oficial. Sobre esta figura la Comisión explica que con arreglo a la jurisprudencia no hay cesión de competencias si: la entidad pública inicialmente competente sigue siendo esencialmente responsable del proyecto ya que tiene la obligación jurídica de no desprenderse de su tarea, y si la nueva entidad está financiada por la entidad inicialmente competente, con el resultado de que no dispone de margen de maniobra.
De entre las diferentes formar de prestar las tareas públicas las entidades, el consorcio es una fórmula organizativa de cooperación, ya que pese a que ostenta personalidad jurídica propia y diferenciada, no se produce una delegación de la responsabilidad de tarea en dicho consorcio sino una encomienda de gestión de tal servicio, manteniendo la responsabilidad sobre tal competencia los diversos organismos públicos encomendantes".
