TARC Andalucía 50/2016.Ofertas anormales o desproporcionadas: umbral referido al precio de licitación. El establecimiento de un umbral de anormalidad o desproporción referido al precio de licitación no vulneraría las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación, siempre que dicho umbral se correspondiese con el precio normal del mercado, al no suponer una restricción a la libre concurrencia. Análisis de la doctrina existente a este respecto.
“es necesario destacar que en materia de contratación, ni la normativa comunitaria ni la nacional establecen que la fijación de un umbral de anormalidad o desproporción referido al precio de licitación sea contrario a derecho. Inclusive, la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos de Navarra, de aplicación en ese ámbito autonómico, admite de forma expresa esa posibilidad en su artículo 91.2 en ausencia de regulación en la documentación del contrato al señalar que “Podrá presumirse que una oferta es anormalmente baja cuando sea inferior en treinta puntos porcentuales al importe estimado del contrato, salvo que se haya indicado otra cosa en las condiciones reguladoras del contrato”.
Sin embargo, tanto las juntas consultivas de contratación como los órganos de recursos contractuales, con carácter general, no son partidarios de la posibilidad de establecer un umbral de anormalidad o desproporción referido al precio de licitación. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado expresaba en la consideración jurídica tercera de su informe 34/1999, de 12 de noviembre, que “(…) la determinación inicial o presunta de la temeridad siempre ha de realizarse en comparación con las restantes proposiciones, bien con los criterios matemáticos del artículo 109 del Reglamento General de Contratación del Estado en el caso de subasta, bien con arreglo a fórmulas o criterios incluidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en el caso de concurso. Resulta así que una oferta estará incursa en presunción de temeridad por su examen comparativo con otras proposiciones, (…).
La proposición económica de cada licitador ha de examinarse comparativamente con las del resto de licitadores y el resultado que se obtenga en orden a la existencia o no de presunción de temeridad ha de ser independiente de la circunstancia del cumplimiento o incumplimiento del tan citado artículo 77 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad”. Asimismo, la citada Junta insistía en lo anterior en su informe 34/2001, de 13 de noviembre, en el que se remitía al citado 34/1999.
Más recientemente, la Abogacía del Estado en su informe 12/2009, de 27 de marzo, sobre cláusula de un pliego que establece un porcentaje de baja fijo por referencia al presupuesto de licitación, establecía las siguientes conclusiones: “Primera. No existe norma jurídica que prohíba expresamente la cláusula de un pliego que, para determinar las ofertas anormalmente bajas presentadas a un concurso, aplique un porcentaje fijo respecto del presupuesto de licitación. Segunda. Aunque no exista una prohibición legal expresa de dicha cláusula, debería tenerse en cuenta lo siguiente: a) El empleo de este tipo de cláusulas puede considerarse contrario a la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. b) Diferentes instancias comunitarias han cuestionado la conformidad de dichas cláusulas con las Directivas sobre contratación pública de la Unión Europea. c) Dado que la temeridad (la oferta anormal) tiene como premisa el desajuste entre la oferta y el mercado, no sería conforme a Derecho la cláusula que señalara en el pliego un porcentaje fijo si resultara que éste no se corresponde con los precios «normales» del mercado. d) El cálculo de umbral de temeridad en función de las ofertas presentadas a cada concurso (y no con un porcentaje fijo predeterminado) proporciona un criterio objetivo para sostener que dicho cálculo es correcto, puesto que es el propio mercado el que ha marcado el parámetro de la anormalidad de las ofertas.” Por su parte, los órganos de recursos contractuales también se han pronunciado en el sentido de no admitir la fijación de un umbral de anormalidad o desproporción referido al precio de licitación. Así el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su resolución 241/2014, de 20 de marzo, con cita de sus resoluciones 42/2013, de 23 de enero y 32/2014, de 17 de enero, señalaba que «el establecer un umbral de temeridad referido al precio de licitación o que resulta muy bajo respecto a la media de las ofertas, puede llegar a desnaturalizar la propia finalidad de la figura de las “ofertas con valores anormales o desproporcionados”.
En efecto, si la función de dicha figura es el establecer un mecanismo para contrastar la viabilidad de las ofertas con valores muy bajos –las “ofertas temerarias”-, no resulta procedente, en buena lógica, la posibilidad de extender el régimen establecido en el artículo 152 del TRLCSP a las proposiciones que se presenten en determinada licitación con un margen de baja que, de acuerdo con las reglas de la práctica comercial en el sector de que se trate, pudieran no ser tachadas como “anormalmente bajas” o “temerarias”. Como ha señalado la Comisión Nacional de la Competencia en su Guía sobre Contratación Pública y Competencia, entre los aspectos que se recomienda evitar en los pliegos se encuentra la utilización de sistemas que señalen con carácter previo el “umbral máximo de competencia”, es decir, el nivel a partir del cual se considerará desproporcionada una oferta, porque “la revelación de esta información puede restringir severamente la competencia”.»
A la misma conclusión llegó el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi en su resolución 80/2014, de 18 de agosto, que anuló una cláusula del PCAP que fijaba el umbral de anormalidad o desproporción en un porcentaje de baja superior al 10 por 100 del presupuesto base de licitación. En ella señalaba con base en el informe 11/2014, de 7 de mayo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón que concluía respecto al artículo 152 del TRLCSP lo siguiente: “Si estamos ante una pluralidad de criterios de adjudicación, debe ser el pliego el que determine bajo qué parámetros objetivos podemos apreciar que una oferta no puede ser cumplida como consecuencia de que incluye valores anormales o desproporcionados, sin que estos parámetros deban hacer referencia exclusivamente al criterio precio. Es decir, el legislador ha otorgado total libertad a los órganos de contratación para que fijen, vía pliegos, cuales son los parámetros para determinar que una oferta puede considerarse inicialmente como desproporcionada”. Prosigue la citada resolución 80/2014 matizando la conclusión a la que había llegado la Junta Consultiva de Aragón señalando que “Sin embargo, esa libertad absoluta de los órganos de contratación para la fijación por los órganos de contratación de los parámetros para determinar si una oferta es o no desproporcionada, puede verse matizada por la lectura conjunta de los apartados 1. y 2. del artículo 152 de TRLCSP. Así, cuando estamos ante una pluralidad de criterios de adjudicación y los límites objetivos de desproporcionalidad se refieren únicamente al precio, como en el caso de los pliegos objeto de recurso, parece que una interpretación sistemática de los dos primeros apartados del citado artículo nos lleva a considerar que los límites objetivos tienen que estar referenciados al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, y no a parámetros o límites que expresen y den a conocer de antemano el umbral de anormalidad, como sucede en los pliegos del contrato objeto de recurso. (…) En consecuencia, debe admitirse la pretensión del recurrente de anulación del PCAP por infracción de las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación, y que en el punto 16 de la carátula el umbral de temeridad está expresado en referencia a un valor absoluto como es el tipo de licitación.”
Por último, la Guía sobre Contratación Pública y Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la que hace referencia la citada resolución 241/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y la propia recurrente, señala en su punto 10 que “Conocimiento ex ante del umbral de anormalidad de las ofertas. Al establecer los mecanismos de identificación de ofertas anormales o desproporcionadas, por ejemplo, en precios, se deben evitar los sistemas que señalicen con carácter previo el “umbral máximo de competencia”, esto es, el nivel del parámetro en cuestión a partir del cual la oferta se considerará desproporcionada. La revelación de esta información puede restringir severamente la competencia, especialmente si el umbral establecido limita excesivamente el ámbito de posibles niveles del parámetro. Con carácter general, además de evitar su conocimiento a priori, es conveniente que los “umbrales de temeridad” de la oferta no estén expresados en valores absolutos, y que, como se ha indicado anteriormente, la eliminación de las ofertas anormales se lleve a cabo mediante mecanismos que minimicen las posibilidades de interferencia en los incentivos a ofertar en precios. (…).”
En definitiva, y como se ha puesto de manifiesto anteriormente, la fijación de un umbral de anormalidad o desproporción referido al precio de licitación como puede ser un porcentaje de bajada sobre el mismo, con carácter general, es contrario a la mayoría de la doctrina de las juntas consultivas de contratación y de los órganos de recursos contractuales. Sin embargo, hay que tener en cuenta como ha puesto de manifiesto el citado informe 12/2009, de 27 de marzo, de la Abogacía del Estado, que la apreciación de una oferta anormal o desproporcionada “tiene como premisa el desajuste entre la oferta y el mercado” por tanto “no sería conforme a Derecho la cláusula que señalara en el pliego un porcentaje fijo si resultara que éste no se corresponde con los precios «normales» del mercado”. Así sigue señalando el citado informe “La citada sentencia del caso Lombardini-Mantovani declaró que «el objetivo primordial de la Directiva es la apertura de los contratos públicos de obras a la concurrencia de ofertas» (apartado 35 de la sentencia). Por ello, podría ser contraria al principio de concurrencia la cláusula de un pliego que, al fijar la temeridad sin ponderar adecuadamente los precios de mercado, obstaculizara la presentación de ofertas más competitivas. Es decir, si el porcentaje fijo elegido por el órgano de contratación no se correspondiera con los precios de mercado (que deberían ser, en todo caso, los del mercado comunitario), podría cuestionarse la legalidad del pliego: Dicho pliego podría vulnerar el principio de concurrencia al obstaculizar la admisión de ofertas que, de acuerdo con el mercado, no deberían ser calificadas como anormales (y, por tanto, deberían ser admitidas a la licitación sin necesidad de que los licitadores las justifiquen). Por ello, el empleo de este tipo de cláusulas presenta también riesgos desde el punto de vista de seguridad jurídica (que se impugne el pliego por inadecuación del porcentaje elegido).
Por el contrario, la fijación del umbral de temeridad en función de las ofertas presentadas a cada concurso proporciona un criterio objetivo para sostener que es el propio mercado el que ha marcado el parámetro de la anormalidad de las ofertas.”
Por tanto, podemos concluir que el establecimiento de un umbral de anormalidad o desproporción referido al precio de licitación no vulneraría las normas reguladoras del procedimiento de adjudicación, pues no supondría una restricción a la libre competencia, si dicho umbral se correspondiese con el precio normal del mercado. En este sentido se ha manifestado la resolución 10/2015, de 5 de febrero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, alegada por la recurrente, que señala que “De acuerdo con ello y admitiendo la veracidad de los datos alegados por el Ayuntamiento en cuanto al cálculo de los costes, la concreción de un umbral objetivo de temeridad en un porcentaje del 10% sobre el tipo de licitación no supondría restricción a la libre competencia, ya que se correspondería con el precio normal de mercado de los servicios objeto de contratación y su empleo en el pliego puede admitirse, al estar en consonancia con los parámetros de anormalidad o desproporción referidos a los precios normales de mercado. Por ello, procede desestimar este motivo del recurso.”
