CC Andalucía 622/2016.Cesión de contrato y procedimiento:causa de nulidad y consecuencias derivadas de su declaración. I. la falta de autorización previa y expresa por parte de la Administración, para que el contratista pueda ceder sus derechos y obligaciones a terceros constitutuye un trámite esencial, sin el cuál, el contratista consiente una irregular actuación, por prestar unos servicios sin la necesaria cobertura jurídica, convirtiéndose en copartícipe de los vicios de que el contrato pueda adolecer y dando lugar a que recaigan sobre él mismo las consecuencias negativas de tales vicios.II. Daños y perjucios: la restitución sólo puede comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes efectivos, pero no los demás componentes retributivos propios de un contrato válidamente celebrado.
En cuanto al fondo del asunto, se propone la nulidad de los servicios prestados desde el 5 hasta el 31 de marzo de 2016.
Como pone de manifiesto la propuesta de resolución la Fundación Ayuda a la Infancia y Juventud “Santa María de Belén” titular del Centro de Protección de Menores Residencia Infantil Virgen de Belén, acordó con fecha 13 de noviembre de 2015 ceder la gestión del citado centro a la Asociación Residencia Infantil Virgen de Belén.
Entiende la Administración que dicha cesión del contrato incurre en la causa de nulidad del artículo 62.1.f), pues para que la entidad adjudicataria pueda ceder sus derechos y obligaciones a terceros y la transmisión del contrato tenga validez, deberá someterse al cumplimiento de los requisitos y límites previstos en el artículo 226 del TRLCSP, en relación con lo dispuesto en el artículo 277.c) del mismo cuerpo legal.
En efecto, dispone el artículo 226.2.a) del TRLCSP que “para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión”.
En el presente caso no existió autorización previa y expresa por parte de la Administración, por lo que falta un trámite esencial, siendo así evidente que concurre la causa de nulidad prevista en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, al que se remite el artículo 32, letra a) del TRLCSP, consistente en que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello.
En este sentido, debe recordarse la evolución jurisprudencial que ha permitido que pese al rigor de la expresión adverbial “total y absolutamente” empleada por la norma, se declaren nulos aquellos actos dictados con la omisión de trámites esenciales, que por su trascendencia desfiguran el procedimiento o dañan sustancialmente las garantías que a los interesados otorga el legislador (STSS de 15 de febrero de 1988, 3 de octubre de 1989, 23 de mayo de 1990, 15 de junio de 1994, 3 de abril de 2000 y 5 de mayo de 2008); supuestos que demandan la misma solución que aquellos otros en los que se prescinde globalmente del procedimiento o se sigue uno distinto al específicamente previsto (SSTS 15 de junio de 1994 y 3 de abril de 2000, citadas) (dictámenes de este Consejo 283/2004, 203/2005 y 614/2015). Lo anterior no puede confundirse con cualquier irregularidad, ni con la omisión de cualquier trámite, ya que tiene que tratarse de trámites que por su cualificación hayan de ser rigurosamente observados, por lo que debe estarse a las circunstancias del caso concreto y a la relevancia de dichas omisiones (SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000).
Pues bien, en el supuesto examinado no cabe duda, como ya se ha dicho, de que no existió autorización previa y expresa por parte de la Administración y de que tal autorización se configura por la ley como un trámite esencial para la cesión del contrato, por lo que no cabe sino concluir su nulidad.
Además, como expone la propuesta de resolución, concurre la causa de nulidad prevista en el apartado f) del artículo 62 de la Ley 30/1992, pues el cesionario carecía de un requisito esencial para subrogarse en el contrato.
Las consecuencias que produce la nulidad del contrato se encuentran previstas en el artículo 35.1 del TRLCSP, de manera que “la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.
En relación con las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, la doctrina de este Consejo Consultivo ha venido declarando que, en los casos de nulidad, la restitución sólo puede comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes efectivos, pero no los demás componentes retributivos propios de un contrato válidamente celebrado, dado que, al ser los contratos nulos, no producen efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver no deriva, en este caso, del contrato, sino de la regla establecida en el artículo 35 del Texto Refundido, el cual determina la extensión de la restitución únicamente al valor de la prestación, incluyendo, por consiguiente, todos los costes (y tan sólo los mismos) soportados por quien la efectuó.
Este Consejo Consultivo ha declarado también que cualquier otra partida de carácter indemnizatorio habría de ampararse, en su caso, en el inciso final del artículo 35.1 del TRLCSP, conforme al cual, “la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.
De esta forma, aplicando el artículo 35.1 del Texto Refundido de conformidad con la doctrina de este Consejo Consultivo procedería el abono de los servicios prestados, tal y como contempla la propuesta de resolución, descontando el “beneficio industrial”. En efecto, como se desprende del dictamen 484/2006, la doctrina que lleva a descontar el beneficio industrial en la liquidación de los contratos nulos es congruente cuando se aprecia la concurrencia de culpas de los contratantes, y va acompañada de la presunción de que resulta altamente improbable que quien contrata con la Administración desconozca, por mínima que sea su diligencia, que no puede producirse una contratación -o, como en este caso, una sustancial modificación del contrato- prescindiendo de todo procedimiento. En el sentido indicado, ya en su primera etapa expuso este Consejo Consultivo (dictamen de 12 de enero de 1995), que «no sólo la Administración debe recibir el reproche por su irregular proceder sino que también cabe reputar a los contratistas como cocausantes de la nulidad (…). En este plano, el Consejo Consultivo ha expuesto en reiteradas ocasiones que el contratista que consiente una irregular actuación administrativa, prestando por su parte unos servicios sin la necesaria cobertura jurídica sin oposición alguna, se constituye en copartícipe de los vicios de que el contrato pueda adolecer, dando lugar a que recaigan sobre él mismo las consecuencias negativas de tales vicios. La consistencia jurídica de una solución de estas características está anclada en las sólidas razones que justifican la existencia misma de un régimen jurídico propio para la contratación administrativa, y es congruente no sólo con lo expresamente establecido por el legislador, sino también con la necesidad de defender el interés público, evitando quebrantos para la Hacienda Pública a la par que se desincentivan conductas antijurídicas que socavan los principios de la contratación administrativa de las Administraciones Públicas.
