RTACRC 541/2016. Ofertas de los licitadores: existencia de relaciones entre las empresas vs grupo de sociedades o sociedades vinculadas. Para que exista un grupo de sociedades (y, a efectos de la contratación pública, de sociedades vinculadas) es requisito esencial la presencia de una situación de control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras en los términos del artículo 42.1 del CComercio. La mera existencia de relaciones entre las empresas licitadoras no puede provocar su exclusión del procedimiento, ni siquiera su consideración como ofertas vinculadas a los efectos del art. 86 del RD 1098/2001, si no concurren los requisitos para apreciar su integración en un grupo de sociedades.
“Recordemos aquí que el referido art. 42.1 del Código de Comercio viene a establecer lo siguiente: “(…) Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”. Se requiere por tanto para la existencia de un grupo de sociedades (y, a efectos de la contratación pública, de sociedades vinculadas), como requisito esencial, la presencia de una situación de control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, control que, en el supuesto del apartado d) que se invoca, se manifiesta en el hecho de haber designado la sociedad dominante con sus votos a la mayoría de los miembros de órgano de administración, presumiéndose esta circunstancia “cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta”.
En tal sentido, en la Sentencia núm. 628/2005, de 29 de julio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se indica que los grupos de sociedades se encuentran “caracterizados por la existencia de un poder unitario de decisión sobre el conjunto de las agrupadas, ya sea por la subordinación de las demás a una de ellas (régimen jerárquico), ya por la existencia de vínculos de coordinación (régimen paritario)”.
Ello supone que el simple hecho de concurrir esta circunstancia presuntiva no supone de por sí la existencia de control de una sociedad dominante ni, por tanto, de grupo de sociedades, puesto que debe acreditarse asimismo el que ese control existe y se ha manifestado mediante la designación por la sociedad dominante de la mayoría de los administradores de la dominada.
Trasladando estas consideraciones a nuestro caso, se advierte como, de una parte, ni siquiera se ha justificado que exista esa coincidencia en cuanto a la mayoría de los administradores de la sociedad supuestamente dominada, puesto que como hemos visto tan solo uno de los dos administradores mancomunados forma asimismo parte del órgano de administración de la matriz del grupo al que alude la recurrente, esto es, GRUPO ACADEMIA POSTAL, S.L. Además, lo que es más relevante, de la documentación aportada resulta como la designación de los administradores de la sociedad adjudicataria no se ha llevado a cabo por la sociedad que se aduce como dominante, no advirtiéndose la existencia de control de ésta sobre la adjudicataria. No cabe estimar por tanto, con los datos que resultan de la documentación aportada por el recurrente y de la ya incorporada al expediente administrativo, que la adjudicataria forme parte de un grupo de sociedades en los términos prevenidos por el art. 42 del CCo, ni que exista por tanto vinculación a los efectos del art. 145.4 del TRLCSP.
(…) Conviene subrayar en este punto que la mera existencia de relaciones entre las empresas licitadoras no puede provocar su exclusión del procedimiento, ni siquiera su consideración como ofertas vinculadas a los efectos del art. 86 del RD 1098/2001 si no concurren los requisitos para apreciar su integración en un grupo de sociedades conforme al art. 42 del Código de Comercio. Interesa traer aquí a colación lo indicado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal en su Informe núm. 35/2012, de 14 de diciembre, donde se apunta como: “(…) la trascendencia de la consideración de las empresas licitadoras como empresas vinculadas se tendrá a los efectos de la consideración de dichas ofertas con valores anormales o desproporcionados de acuerdo con el procedimiento y con los efectos previstos en el artículo 152 del mismo texto legal, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine. En definitiva, en el caso objeto de consulta no precederá, en consecuencia, la exclusión de las ofertas, sino la aplicación del régimen de bajas desproporcionadas o temerarias previsto reglamentariamente para estos supuestos.
