JCCA Galicia 1/2016. Criterios de adjudicación y medios de garantizar el cumplimiento de la ejecución del contrato: garantías, penalidades y causas de resolución. La presentación de un aval, no puede considerarse un criterio de adjudicación, ni una justificación legalmente válida para garantizar el cumplimiento de los plazos ofertados por los licitadores, para cuyo fin, existen otros mecanismos tales como el establecimiento de garantías complementarias, la imposición de penalidades, o la resolución del contrato. El incumplimiento de la reducción del plazo de ejecución, puede constituir "un fraude manifiesto" cuando la reducción del plazo se consideró como un criterio de adjudicación.
El Ayuntamiento de Redondela manifiesta en el escrito de solicitud de informe, su pretensión de señalar, como uno de los criterios de adjudicación del contrato, una memoria donde deberá justificarse el cumplimiento del plazo de ejecución ofertado.
Entendiendo que dicho cumplimiento es requisito imprescindible para que el ayuntamiento reciba una subvención comunitaria, se pretende que una de las formas “por las que libremente podría optar el licitador para justificar su compromiso en el cumplimiento del plazo” sea la presentación de un aval por el importe de la subvención que el Ayuntamiento ejecutaría si por causa imputable a la empresa se incumpliera el plazo con la consiguiente pérdida de la subvención.
Entrando ya en el tema de la consulta procede ahora examinar si, como pretende el Ayuntamiento, cabe considerar la presentación de un aval como “justificación por parte de las empresas del cumplimiento del plazo de ejecución de la obra”.
Entiende esta Junta consultiva que, pretendiendo el Ayuntamiento incluirlo como opción voluntaria para acreditar el señalado criterio de adjudicación, el aval, por su naturaleza, no es un documento por sí mismo evaluable al no cumplir uno de los requisitos previamente analizados, la vinculación con el objeto. Considerado un aval como un producto financiero de garantía en el que el avalista asume el riesgo de tener que hacer frente a un pago en caso de que el avalado incumpla sus compromisos, no se puede identificar con un criterio de adjudicación sino con una obligación derivada del incumplimiento del contrato mismo. La justificación del cumplimiento del plazo ofertado debe ser un documento de carácter técnico que, analizando la naturaleza de la obra y el proyecto aprobado, examine y justifique el plazo de ejecución de las obras cuando suponga reducción de la misma. Se debe recordar, en este punto que cuando se ponen como criterio de evaluación de las ofertas una reducción en el plazo de ejecución de los contratos debemos tener en consideración que, según la Xunta consultiva de contratación estatal, en su Informe 13/2004, constituye un fraude manifiesto el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato cuando la reducción del mismo se consideró como un criterio de adjudicación.
Consideración jurídica 5ª
Apartado 8: En cuanto se refiere a la consideración y efecto de la reducción de plazo de ejecución presentada por el contratista cabe señalar que si tal reducción constituyó un criterio de adjudicación del contrato su incumplimiento representa en si mismo un manifiesto fraude que impidió la adjudicación del contrato a otro candidato que pudo realizar una proposición más ajustada a la realidad. Por tanto, el incumplimiento del plazo de ejecución debe constituir una causa resolutoria del contrato con los efectos que respeto de la misma se determinan en el artículo 20, letra c), como causa de declaración de la prohibición para contratar, y, en su caso, en el artículo 33, apartado 2 y apartado 3, letra b), de la Ley.
5.- En este punto debemos advertir que ya la normativa de contratación pública regula los medios de garantizar el cumplimiento de la ejecución del contrato vía garantías, penalidades o resolución. La garantía se puede definir, de un modo genérico, como el aseguramiento del cumplimiento de una obligación, mediante la afectación de la cuantía o cosa determinada por el propio obligado, para el caso de incumplimiento de la misma. Según el artículo 100.b) responde de la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato. En este caso, la pretensión de garantizar el cumplimiento del plazo de ejecución del contrato por este medio, exigiendo el 100 por 100 del importe de la subvención comunitaria a recibir por el Ayuntamiento podría entrar en conflicto, dependiendo de su cuantía, con el dispuesto en el artículo 95 del TRLCSP que señala “los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación , y, en casos especiales (párrafo 2), se podrá establecer que, además de la garantía anterior, se preste una complementaria de hasta un 5 por 100 del importe de adjudicación del contrato, pudiendo alcanzar la garantía total un 10 por 100 del precio del contrato.
Otro sistema de garantizar el cumplimiento del contrato previsto en el texto refundido lo encontramos en el artículo 150.6 en el que se prevé que los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo previsto en el artículo 212.1, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación que afecten a características de la misma que se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación, o atribuir a la puntual observancia de estas características en el carácter de deber contractual esencial a los efectos señalados en el artículo 223.f) como causa de resolución.
El 150.6 del TRLCSP remite al art. 212 señalando que se pueden prever, en los pliegos o en el documento contractual, penalidades por incumplimiento defectuoso de la prestación o por incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales del contrato establecidas. En concreto señala que el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para su realización, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. Respeto a su régimen jurídico, el texto refundido concreta:
a) que esas penalidades deben ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no puede ser superior al 10% del presupuesto del contrato.
b) Que la constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la administración
c) Que cuando el contratista incurra en demora sobre el plazo total (o en los plazos parciales, si así se prevé en los pliegos), por causa imputable al mismo, la Administración podrá optar por resolver el contrato o por imponer las penalidades diarias en proporción de 0,20 € por cada 1.000 € del precio del contrato. Esta cantidad puede ser distinta cuando, por las especiales características del contrato, se considere necesario para su ejecución y así se justifique en el expediente.
