CC Andalucía 75/2017. Contrato de compra de espacios publicitarios: contrato de arrendamiento vs concesión administrativa. La naturaleza de un contrato de compra de espacios publicitarios, depende de la calificación demanial o patrimonial del bien y, en caso de que no figure, habrá de determinarse dependiendo de si está o no destinado a un servicio de interés público. La mera explotación de un Palacio de Congresos o recinto ferial no implica por sí misma que estemos ante la prestación de un servicio público en sentido estricto.
La Administración considera que procede la declaración de nulidad por concurrir, de un lado, la causa de nulidad prevista en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, dado que se ha otorgado un contrato de arrendamiento sobre un bien de dominio público, cuando debiera haberse otorgado mediante una concesión administrativa, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, ya que debiera haberse otorgado en régimen de concurrencia (art.93 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas), siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 96 de la referida Ley. Por otro lado, considera que también incurre en el vicio de nulidad previsto en la letra b) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, ya que dicho acto fue acordado por el Director General, siendo el órgano competente el Comité Ejecutivo (art. 18.n de los Estatutos).
Respecto de la causa de nulidad planteada, la cuestión clave pasa por determinar si nos encontramos ante un bien de dominio público. Según consta en el expediente administrativo, el Palacio Provincial de Ferias y Exposiciones fue construido por IFECA sobre parcela de dominio público sobre la que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera otorgó una concesión administrativa para tal finalidad, por acuerdo del Pleno de 14 de noviembre de 1988, por un periodo de cincuenta años, habiéndose aceptado la concesión administrativa por la Junta Rectora de IFECA el 1 de enero de 1989. Además de al carácter demanial del suelo donde se construyó, se apela a la naturaleza jurídica pública de IFECA (art. 1 de los Estatutos), así como al hecho de que los propios Estatutos (art. 42 de los Estatutos en relación con el art. 8.3 de la Ley 3/1992, de 22 de octubre, de Ferias Comerciales Oficiales de Andalucía) vinculan los bienes y derechos propios de ésta al cumplimiento y mejora de sus fines.
En este sentido, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas dispone en su artículo 5.1 que “son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales”. El artículo 79.3 de la Ley 7/1985 establece que son bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público.
No consta en el expediente que dicho bien esté calificado como demanial y, por tanto, habrá de determinarse si está destinado a un servicio de interés público. La dificultad resulta, precisamente, en concretar qué ha de entenderse por servicio público ya que ningún texto legal da un concepto del mismo, pudiendo considerarse como una forma de actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una Ley a la Administración para que ésta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a través de la cual se presta un servicio al público de forma regular y continua.
La mera explotación de un Palacio de Congresos o recinto ferial no implica por sí misma que estemos ante la prestación de un servicio público en sentido estricto, ya que se puede realizar, al margen de actividad puramente comercial, actividades tan variadas como celebración de recitales, conciertos, celebración de bodas, entre otros muchos, que claramente escapan a la finalidad pública necesaria, posibilidad que no queda vetada en el objeto de IFECA que se establece en los Estatutos (ar. 3.c: “conservación, defensa, rentabilización y aprovechamiento del patrimonio afecto a sus fines”). Es cierto que la composición de IFECA (art. 1 de los Estatutos) y la naturaleza pública de la entidad conducen a pensar que la actividad desarrollada presumiblemente ha de tener tal carácter, a lo cual también ha de añadirse la mayoría de las actividades que constituyen su objeto según los Estatutos, pero no es posible determinar este extremo con certeza con los datos incorporados al expediente. Por ello, para poder emitir un pronunciamiento al respecto, debiera haberse remitido documentación más completa, como puede ser la relativa a la concesión administrativa que se otorgó por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, de 14 de noviembre de 1988, para la construcción y explotación del Palacio Provincial de Ferias, así como datos relativos a la calificación urbanística que establece el planeamiento.
En cualquier caso, y aunque este Consejo Consultivo no puede pronunciarse sobre la naturaleza demanial o no del bien ante la falta de información a la que se hacía referencia y las dudas que se suscitan, lo cierto es que en el supuesto de ser el Palacio Provincial de Exposiciones y Ferias bien de dominio público, la concesión tendría que haberse otorgado previa licitación, con arreglo a lo dispuesto en la normativa a la que se apela en la propuesta de resolución (dictámenes 549/2008, 426/2009, 861/2009, entre otros), en concreto, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 84 a 104 de la Ley 33/2003, por lo que resultaría de aplicación la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992.
