RTACRC 240/2017. Capacidad y solvencia en casos de fusión por absorción: efectos sobre la sociedad absorbente. La normativa sobre Contratación Pública no enmienda la configuración que el Derecho Mercantil hace de la fusión como una sucesión universal, de tal modo que la sociedad absorbente se subroga en todos los derechos y obligaciones del absorbido, lo que implica que pase a aquel la capacidad y la solvencia.
“Así pues, constituye el objeto del presente procedimiento determinar si la capacidad y solvencia de una entidad absorbida se transmite a la absorbente.
Conforme al artículo 23.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, “Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda”. Así pues, la fusión por absorción se configura como una modalidad de sucesión universal en la que la sociedad absorbente se subroga en el lugar ocupado por la absorbida en todas sus relaciones jurídicas.
Conforme a ello de la normativa mercantil resultaría corroborada la versión del órgano de contratación conforme a la cual la capacidad y clasificación de DUAL INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS se entiende transmitida a LÍNEAS Y CABLES por efecto de la fusión de una y otra sociedad. Procede, pues, examinar si en la normativa de contratación del Sector Público se observa alguna limitación.
Ni el TRLCSP ni el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, regulan los efectos que tiene sobre un licitador una fusión previa a la licitación, limitándose a regular la fusión que se produce durante una litación o una vez adjudicado el contrato.
Conforme al art. 85 TRLCSP “En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo”.
Esto es: la normativa de contratación del Sector Público no exceptúa lo establecido por el Derecho Mercantil y conforme a la naturaleza de fusión universal de la fusión subroga al absorbente en la misma situación en la que se encontraba el absorbido. Por tanto la capacidad y clasificación de éste se entiende transmitidas a aquel.
No queda desmerecida esta consideración a la vista del art. 149 TRLCSP conforme al cual: “Si durante la tramitación de un procedimiento y antes de la adjudicación se produjese la extinción de la personalidad jurídica de una empresa licitadora o candidata por fusión, escisión o por la transmisión de su patrimonio empresarial, le sucederá en su posición en el procedimiento las sociedades absorbentes, las resultantes de la fusión, las beneficiarias de la escisión o las adquirentes del patrimonio o de la correspondiente rama de actividad, siempre que reúna las condiciones de capacidad y ausencia de prohibiciones de contratar y acredite su solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adjudicación”. Así, dicho obliga a la entidad resultante de la absorción a acreditar la capacidad y solvencia exigida por los pliegos, circunstancia que concurre en el presente caso en el que la licitadora al haberse subrogado en el lugar de la entidad absorbida ha ocupado su lugar también tanto respecto de las certificaciones como respecto de la clasificación.
De todo lo anterior se colige que la normativa sobre Contratación Pública no enmienda la configuración que el Derecho Mercantil hace de la fusión como una sucesión universal, de tal modo que la sociedad absorbente se subroga en todos los derechos y obligaciones del absorbido lo que implica que pase a aquel la capacidad, solvencia y prohibiciones de (contratar.) ”.
