TACP Aragón 64/2017. Recurso especial: la inadmisión de variante es un acto susceptible de recurso especial según criterio del TJUE. Toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional, lo que habilita la posibilidad de interponer recurso frente a la inadmisión de una proposición variante.
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En primer lugar, ha de partirse de la naturaleza del acuerdo impugnado, inadmisión de la variante nº 2 del recurrente, que es, formalmente, un acto de trámite que forma parte del procedimiento de licitación, y no es por tanto la resolución definitiva que pone fin al procedimiento. Y tampoco comporta exclusión ni produce, a priori, indefensión. En segundo lugar, sobre la posibilidad de impugnación de los actos de trámite, cabe destacar que la regla general en nuestro ordenamiento, se establece en el artículo 112.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y es que los actos de trámite no son susceptibles de recurso, sin perjuicio que la oposición a dichos actos de trámite pueda alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento, al igual que hacerse valer en el recurso contra la resolución.
Con carácter excepcional, el artículo 112.1 de la Ley 39/2015 permite recurrir los denominados «actos de trámite cualificados» que son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. Este mismo criterio es el reproducido por el artículo 40, en sus apartados 2.b) y 3 del TRLCSP, al que se remite la Ley 3/2011, de 24 de febrero de Aragón, al disponer que podrán ser objeto del recurso especial en materia de contratación «los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores» y que «los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación».
Pues bien, en el acuerdo de inadmisión de una oferta variante presentada por un licitador, como es el caso, no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 40 del TRLCSP y, por tanto, no merece la consideración de «acto de trámite cualificado»: no decide directa o indirectamente sobre la adjudicación, ya que ésta se acordará posteriormente por otro órgano distinto, que ni siquiera se encuentra vinculado por el criterio de la Mesa —artículo 160.2 del TRLCSP—, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, que podrá culminar de forma normal con la citada adjudicación ni, en fin, produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos.
A la vista de lo expuesto, cabría concluir, inicialmente, que el recurso interpuesto debería ser inadmitido. Sin embargo, esa decisión conculcaría el reciente criterio del Tribunal de Justicia de Unión Europea, contenido en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 5 de abril de 2017, [Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía), que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Asunto C-391/15)] en la que declara no conforme a derecho la legislación nacional española a no considerar como acto de trámite recurrible la admisión de un licitador.
Razona la citada Sentencia :
«Procede recordar que el tenor literal del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 implica, por el uso de los términos «en lo relativo a los [procedimientos de adjudicación de los] contratos», que toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la misma Directiva. Así pues, esta disposición se refiere con carácter general a las decisiones de los poderes adjudicadores, sin distinguir entre ellas en función de su contenido o del momento de su adopción (véase la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, apartado 28 y jurisprudencia citada).
27 Esta acepción amplia del concepto de «decisión» de un poder adjudicador viene confirmada por el hecho de que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 no establece ninguna restricción en lo que atañe a la naturaleza y al contenido de las decisiones a las que se refiere. Por lo demás, una interpretación restrictiva de este concepto sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, letra a), de la misma Directiva, que obliga a los Estados miembros a establecer procedimientos de medidas provisionales con respecto a cualquier decisión que adopten los poderes adjudicadores (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C 26/03, EU:C:2005:5, apartado 30 y jurisprudencia citada) ». En consecuencia, siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia, que vincula a este Tribunal administrativo, se considera admisible el recurso formulado, siendo procedente resolver sobre el fondo del asunto.
