00. RTACRC 303/2020. Improcedencia de aplicar al contrato de concesión de servicios los 5 puntos porcentuales adicionales cuando se haya presentado por el licitador el estudio de viabilidad de la concesión previsto en el artículo 247.5 LCSP. (2)

RTACRC 303/2020. Improcedencia de aplicar al contrato de concesión de servicios los 5 puntos porcentuales adicionales cuando se haya presentado por el licitador el estudio de viabilidad de la concesión previsto en el artículo 247.5 LCSP: el otorgamiento de puntos adicionales solo se aplica a los contratos de concesión de obras. El artículo 247.5 LCSP es solo de aplicación directa a las obras que se prevea realizar mediante un contrato de concesión de obras y por tanto no a cualquier obra que se pretenda realizar, pues no es un requisito del contrato de obras. El estudio de viabilidad puede ser realizado por los servicios propios de la Administración contratante, o mediante la contratación del correspondiente servicio y también los particulares pueden elaborar y presentar a la Administración uno (iniciativa privada). Esa posibilidad se incentiva concediéndole a su autor, de ser licitador en la licitación del contrato de concesión de obra, de 5 puntos porcentuales adicionales a los obtenidos por aplicación de los criterios de adjudicación establecidos en el PCAP, siempre que el estudio presentado culmine en el otorgamiento de una concesión, y el estudio hubiera resultado suficiente de acuerdo con su propia finalidad. Para el caso de que el autor no haya resultado adjudicatario del contrato se prevé el resarcimiento de los gastos efectuados para la elaboración del estudio, incrementados en un 5 por cien como compensación.

conforme a su apartado 1, el artículo 247 de la LCSP regula una actuación preparatoria imperativa para el órgano de contratación, previa a la decisión de construir y explotar “en régimen de concesión unas obras”, de modo que, sin la realización y aprobación del estudio de viabilidad de las obras, el procedimiento del contrato de concesión de obras no puede tan siquiera iniciarse.

El estudio tiene un contenido mínimo que, inescindiblemente, se refiere tanto a la realización de la obra y su financiación, como a su explotación una vez terminada.

Así por tanto el precepto es solo de aplicación directa a las obras que se prevea realizar mediante un contrato de concesión de obras y por tanto no a cualquiera obra que se pretenda realizar, pues no es un requisito del contrato de obras.

El estudio de viabilidad puede ser realizado por los servicios propios de la Administración contratante, o mediante la contratación del correspondiente servicio, como cualquier otra actuación susceptible de contrato. Ahora bien, el apartado 5 del artículo 247 de la LCSP regula una posibilidad específica, la de que los particulares espontáneamente elaboren y presenten a la Administración un estudio de viabilidad de “eventuales concesiones”, calificando dicho comportamiento como una modalidad de iniciativa privada.

Esa posibilidad se incentiva concediéndole a su autor, de ser licitador en la licitación del contrato de concesión de obra, de 5 puntos porcentuales adicionales a los obtenidos por aplicación de los criterios de adjudicación establecidos en el PCAP, siempre que el estudio presentado culmine en el otorgamiento de una concesión, y el estudio hubiera resultado suficiente de acuerdo con su propia finalidad.

Para el caso de que el autor no haya resultado adjudicatario del contrato se prevé el resarcimiento de los gastos efectuados para la elaboración del estudio, incrementados en un 5 por cien como compensación.

Así la recompensa consistente en que el licitador que presentó el estudio obtenga 5 puntos porcentuales adicionales en la valoración de su oferta, es una excepción al principio general de igualdad de los licitadores, desigualdad que, para no ser discriminatoria por irrazonable, precisa que se ajuste estrictamente a lo previsto en el artículo 247.5 de la LCSP, precepto que, por su carácter de singularidad respecto de los principios de igualdad y concurrencia, debe ser interpretado restrictivamente.

Por ello solo cabe cuando el estudio presentado haya sido una “iniciativa” que se refiera a “eventuales concesiones”, por tanto, no puede referirse a la elaboración del estudio de viabilidad en concesiones que se renuevan tras un anterior contrato con el mismo objeto, salvo que se introduzcan variaciones sustanciales en aquel objeto, es decir en la obra que se pretende hacer y explotar, pues de otro modo faltaría el carácter innovador que se desprende de los términos iniciativa y eventual.

Visto lo anterior, en el PCAP que nos ocupa no es aplicable lo dispuesto 247.5 de la LCSP.

En primer lugar, porque el estudio de viabilidad que, como requisito previo e imperativo, se regula en el artículo 247 de la LCSP para el contrato de concesión de obra, es cualitativamente distinto del previsto, también como acto preparatorio imperativo del contrato de concesión de servicios, en el artículo 285.2 de la LCSP.

(…) Resulta pues que el estudio de viabilidad de la concesión de servicio se refiere solo a la explotación del servicio, sin que sea aplicable a las obras que, para la prestación de ese servicio, sean necesarias, pues en tal caso las obras son objeto, como indica el precepto, de un anteproyecto de construcción y explotación, distinto por tanto del estudio de viabilidad del servicio y, tanto más, del estudio de viabilidad regulado en el artículo 247 de la LCSP para la concesión de obras.

Tampoco se puede afirmar que la previsión de supletoriedad del artículo 297 de la LCSP, permite aplicar al estudio de viabilidad del contrato de concesión de servicios lo previsto en el artículo 247.5 de la LCSP para la concesión de obras.

En efecto el artículo 297 de la LCSP señala que “en lo no previsto en el presente Capítulo respecto al contrato de concesión de servicios, le será de aplicación la regulación establecida en la presente Ley respecto al contrato de concesión de obras, siempre que resulte compatible con la naturaleza de aquel”.

Pues bien, en Capítulo III “del contrato de concesión de servicios”, del Título II “de los distintos tipos de contratos de las Administraciones Públicas se regula el estudio”, se regula en el artículo 285.2 de la LCSP, de modo que, existiendo una regulación expresa del estudio de viabilidad en el contrato de concesión de servicio, es improcedente la aplicación del artículo 247.5 de la LCSP con carácter supletorio.

En fin, si el legislador hubiera querido la aplicación al estudio de viabilidad del artículo 285.2 de la LCSP, de lo previsto para la concesión de obras en el artículo 247.5 de la LCSP, así lo habría dispuesto y no lo ha hecho.

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