STS de 25 de enero de 2021. El ERTE por fuerza mayor y su compatibilidad con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en el estado de alarma (COVID-19): la suspensión de los contratos como consecuencia de la imposibilidad de ejecución. El ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El contratista que se encuentre en la situación descrita en el art. 34.4 párrafo 1º del RDley 8/2020, como se señala en el mismo, deberá dirigir solicitud al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de dicha situación, cual ha sucedido en el presente caso en que se acuerda la suspensión del servicio como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, y la suspensión de los contratos al declararse expresamente la imposibilidad de ejecución de los contratos de gestión del servicio público de las escuelas infantiles.
“el art. 34 del RD-ley 8/2020 es norma especial y como tal ha de aplicarse con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos, y por tanto, mientras dure el estado de alarma, la legislación ordinaria de contratos públicos solo será aplicable para resolver las incidencias contractuales relacionadas con el COVID-19 cuando no se oponga al RD-ley 8/2020, en su versión dada por el RD-ley 11/2020.
Rechazando las afirmaciones de la recurrente, y respecto a los contratos de servicios de prestación sucesiva (art. 34.1 del RD-ley 8/2020), de que no existe suspensión del contrato, ni fuerza mayor al no constar la imposibilidad de realizar el servicio, cabe señalar lo siguiente:
a.- El término "imposibilidad", es una cuestión fáctica que aprecia en primer lugar la Administración contratante, y que comporta la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, es decir que no pueda continuarse la ejecución debido al estado de alarma, y que puede surgir desde el mismo momento en que se decreta el estado de alarma o posteriormente.
En el caso, consta acreditado que los Ayuntamientos de A Guarda.- Cabañas.- Castro de Rei.- El Mirador.- La Ribera.- Los Alcázares.- Meis.- Molina de Segura.- Oroso.- Riveira.- Vedra.- Universidad de Murcia.- Los Montesinos.- Denia.- Torija.- Xeraco.- La Xara.- Beniel y Mogan, en los cuales se ubican los centros de trabajo, acordaron la suspensión del servicio de escuela infantil municipal, con base en el cierre de las escuelas infantiles ordenado por el art.1 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la suspensión de la ejecución de los contratos, con declaración expresa de la imposibilidad de ejecución del contrato, por lo tanto, ninguna duda cabe que es en este momento que surge la "imposibilidad". Así resulta del descriptor 64 obrante en las actuaciones.
Estando la empresa totalmente imposibilitada para continuar su actividad, es por lo que solicitó de la Autoridad Laboral la suspensión de los contratos de la totalidad de la plantilla por fuerza mayor, desde la fecha en que se produjo la imposibilidad para continuar la actividad.
Atendiendo a tales circunstancias, no cabe duda, como concluye la sentencia de instancia, que la imposibilidad de continuar la actividad es manifiesta, y es más, es declarada expresamente.
b.- Consta que existe suspensión de los contratos. El art. 34.1 del RD-ley 8/2020 dispone que: «1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. (...)».
En consecuencia, los contratos quedaron automáticamente suspendidos. Cierto es que la Disposición final primera, apartado diez del Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, ha dado nueva redacción al art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, suprimiendo la referencia al carácter "automático" de la suspensión, no obstante lo cual, en el caso la suspensión ya se había producido de oficio, por cuanto pese al silencio del precepto, el órgano de contratación conserva la prerrogativa de suspender de oficio el contrato -como ha sucedido en el presente caso- si aprecia que, por la crisis sanitaria vinculada al COVID-19, la ejecución del contrato deviene imposible, y ello aunque el contratista no lo solicite.
A partir de aquí, es cuando el contratista podría tener derecho a ser indemnizado, si bien únicamente -en su caso- por los conceptos mencionados en el párrafo segundo del art. 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020, presentando nueva solicitud cuál establece el precepto con la justificación de los daños y perjuicios. En ningún caso se indemnizará al contratista por los conceptos del art. 208.2 a) de la LCSP, pues el párrafo cuarto del art. 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020 lo declara expresamente inaplicable.
Asimismo, y conforme al art. 34.4 del Real Decreto-ley, en relación a los contratos de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020 establece las medidas que en su caso, darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
Las empresas contratistas del Sector Público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Ahora bien, ello es ajeno al presente procedimiento, cuya cuestión litigiosa queda limitada a la impugnación de la decisión empresarial de 31 de marzo de 2020.
En definitiva, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El contratista que se encuentre en la situación descrita en el art. 34.4 pfo. 1º del RDley 8/2020, como se señala en el mismo, deberá dirigir solicitud al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de dicha situación, cual ha sucedido en el presente caso en que se acuerda la suspensión del servicio como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, y la suspensión de los contratos al declararse expresamente la imposibilidad de ejecución de los contratos de gestión del servicio público de las escuelas infantiles (descriptor nº 64).
El derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se producirá en los supuestos contemplados en el art. 34 del RD-ley 8/2020, con el alcance y modalidad que para caso se establece en el mismo, por imperativo del propio precepto.
c.- De cuanto antecede resulta la fuerza mayor que posibilita a la empresa a suspender los contratos de la totalidad de la plantilla en los términos solicitados, entendiendo la fuerza mayor en los términos ya señalados en el punto 1 del presente FD, que damos aquí por reproducidos.
