19. CCCA Andalucía Informe 10/2021. Procedimiento de licitación para seleccionar a un socio tecnológico para la constitución de una sociedad de economía mixta que será quien preste un servicio público en régimen de concesión: valor estimado y PBL.

CCCA Andalucía Informe 10/2021. Procedimiento de licitación para seleccionar a un socio tecnológico para la constitución de una sociedad de economía mixta que será quien preste un servicio público en régimen de concesión: valor estimado del contrato (cifra de negocio que generará la concesión IVA no incluido) y presupuesto de licitación (aportación pública). Posibilidad de tramitar un único procedimiento de licitación para crear una sociedad de capital mixto, público-privado, a la que se le va a adjudicar directamente la concesión del servicio público, siempre y cuando dicho procedimiento respete los principios de libre competencia, de transparencia y de igualdad de trato impuestos por el Tratado en materia de concesiones. El valor estimado del contrato de concesión de servicios para el que previamente se deberá seleccionar a un socio tecnológico para la constitución de una sociedad de economía mixta que realice el servicio, vendrá determinado por la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido que previsiblemente generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estos servicios. Si en el procedimiento de selección del socio privado, y en el de adjudicación del contrato de concesión de servicio, no se compromete gasto alguno y, el servicio público se financia mediantes tarifas a abonar por los usuarios, no cabe fijar presupuesto base de licitación en ninguno de ellos.

Se mantuvo con la nueva LCSP la posibilidad de que se adjudique directamente a una sociedad de economía mixta (en adelante, SEM) un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios en los términos recogidos en la Disposición Adicional vigésima segunda de la LCSP, siguiendo el criterio recogido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia 196/08 en el caso ACOSET, y en la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada de 5 de febrero de 2008.

La Disposición Adicional vigésimo segunda LCSP recoge que las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado. El contrato de concesión de servicios se encuentra regulado en el Título Segundo Libro Segundo capítulo tercero, sección primera artículos 284 a 297 LCSP.

(...)

La Sentencia del Tribunal de Justicia (sala tercera) de la Unión Europea de 15 de octubre de 2009 en el Asunto C- 196/08, en el caso ACOSET señala lo siguiente(...)

A la vista de lo recogido en la sentencia citada no cabe más que señalar que la posibilidad de tramitar un único procedimiento de licitación para crear una sociedad de capital mixto, público-privado, a la que se le va a adjudicar directamente la concesión del servicio público es posible y puede acudirse a ella, siempre y cuando dicho procedimiento respete los principios de libre competencia, de transparencia y de igualdad de trato impuestos por el Tratado en materia de concesiones.

Una vez creada la Sociedad de Economía Mixta, la relación que vincularía a la misma con el Ayuntamiento de Lora del Río sería la derivada de una concesión administrativa de servicios para la gestión indirecta de un servicio público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 284 LCSP y siguientes en concordancia con los artículos 114.2 a 137 del Reglamento de Servicios a las Corporaciones Locales.

En este sentido, es parecer de este órgano consultivo, atendiendo a las circunstancias expuestas por la entidad consultante, y dado que la misma no compromete ningún gasto, que no existe presupuesto base de licitación conforme a lo estipulado en el art. 100 de la LCSP para este tipo de licitación consistente en la selección de un socio tecnológico para constitución de una sociedad de economía mixta, más allá de que deben determinarse las aportaciones de capital que hará cada parte y que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 285 LCSP, el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá definir, entre otras circunstancias, el objeto del contrato, fijar las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijar las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración.

Plantea el órgano consultante en referencia al Valor estimado del Contrato que dado que este contrato no obedece a ninguna de las tipologías estándar recogidas en la LCSP, sino que se trata de un contrato donde de forma directa se va a seleccionar un socio tecnológico para constituir una SEM, pero que de forma indirecta se va a formalizar una concesión de servicios por parte del Ayuntamiento a la SEM, si debería considerarse como valor estimado del contrato la aportación que el socio privado va a realizar a la SEM con ocasión de la suscripción del 49% de su capital social o, por el contrario, debería considerarse el valor del contrato como si se tratase de una concesión de servicios y, por tanto, establecer como VEC la cifra neta de negocios que según las estimaciones generará la SEM durante la ejecución del mismo como contraprestación.

Debe entenderse que la elección del socio tecnológico que aportará un 49% al capital social de la Sociedad de Economía mixta constituye únicamente el paso previo y necesario para la concesión del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado para un periodo de 25 años que es realmente el objeto del contrato que se licita y, por ello, el valor estimado del contrato debe referirse a esta concesión de servicio. Cabe considerar, como se recoge en la Sentencia 196/08 ACOSET que la selección del concesionario es un resultado indirecto de la selección del socio privado.

Por tanto, es parecer de este órgano consultivo que en el contrato de concesión de servicios, que va a producirse una vez se constituya la sociedad de economía mixta, se deberá establecer como valor estimado del contrato la cifra neta de negocios que según las estimaciones generará la Sociedad de Economía mixta durante la ejecución del mismo como contraprestación.

III – CONCLUSIONES

1- Según dispone el artículo 100 LCSP por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario. Por tanto, si en el procedimiento de selección del socio privado, y en el de adjudicación del contrato de concesión de servicio, no se compromete gasto alguno, no cabe fijar presupuesto base de licitación en ninguno de ellos.

2- De acuerdo con lo establecido en el artículo 101 LCSP para determinar el valor estimado en un contrato de concesión de servicios el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido que, según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estos servicios.

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