TACP Madrid 39/2016. Bajas temerarias y exclusión de ofertas. Sólo es posible excluir una oferta que contenga valores anormales cuando, a la vista de la justificación aportada y los informes sobre la misma, se estime que “la oferta no puede ser cumplida”.

"El TRLCSP, en su artículo 152.3, establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad. Y ello exige, en un primer momento, otorgar al licitador la posibilidad de que explique los elementos que ha tenido en cuenta a la hora de formular su oferta de manera que no se produzca un rechazo automático y que el órgano de contratación pueda llegar a la convicción de la oferta se puede cumplir garantizando la correcta ejecución del contrato. Estos trámites tienen por objeto evitar la arbitrariedad del poder adjudicador y garantizar la sana competencia entre las empresas (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 29 de marzo de 2012, dictada en el asunto C-99/10, SAG EV Slovensko a.s.). El primer paso del procedimiento contradictorio para el análisis de las ofertas anormales es la solicitud de acreditación de la viabilidad de la oferta, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 152 del TRLCSP, cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, se dará audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, que le permitan ejecutar la prestación sin incidencias o disfunciones. Tal como establece el artículo 152 del TRLCSP, sólo es posible excluir una oferta que contenga valores anormales cuando, a la vista de la justificación aportada y los informes sobre la misma, se estime que “la oferta no puede ser cumplida”. O, como expresa también el artículo 69.3 de la nueva Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, los poderes adjudicadores exigirán a los operadores económicos que expliquen el precio o los costes propuestos en la oferta cuando ésta parezcan anormalmente bajas para los servicios de que se trate y sólo se podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos, teniendo en cuenta los elementos mencionados en el apartado 2. Por ello la justificación ha de ir dirigida a demostrar la viabilidad de la oferta por referencia fundamentalmente al cumplimiento de las prestaciones objeto del contrato. La cuestión que debe abordarse es si la justificación presentada respeta las condiciones de licitación establecidas en los pliegos porque si así no fuera el cumplimiento del contrato no sería viable y la proposición inaceptable. Es decir, el término de comparación de la justificación ha de ser los propios pliegos que rigen la licitación. El segundo paso del procedimiento contradictorio es el informe técnico valorando la justificación presentada. Según lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 152 del TRLCSP corresponde al órgano de contratación “considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior” estimar si la oferta puede ser o no cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. De acuerdo con ello, es imprescindible que el informe de los servicios técnicos esté suficientemente motivado, a los efectos de que la Mesa de contratación primero, en su propuesta, y el órgano de contratación después, puedan razonar o fundar su decisión. De no cumplirse con el requisito de motivación antes expuesto, la decisión discrecional del órgano de contratación calificando una oferta de anormal o desproporcionada, cuando no constan en el expediente las circunstancias que el citado órgano tomó en consideración en el momento de adoptar la correspondiente decisión, o cuando estando motivado incurra en error, la decisión debe ser anulada. En conclusión, en el caso que nos ocupa se ha procedido a la tramitación legalmente prevista para los supuestos de bajas incursas en valores anormales o desproporcionados, analizadas las razones y justificación ofrecida ésta no se ha considerado viable, incurriendo el informe en errores, en cuanto a la estimación de los presuntos beneficios a obtener en el cómputo total del plazo de ejecución del contrato, no quedando motivada de forma razonable la exclusión de la oferta de Elevadores Elco, siendo procedente estimar el recurso presentado.

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RTACRC 196/2016. El contenido de las proposiciones de los licitadores: principio de publicidad vs confidencialidad. Los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada son: a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa, b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros, c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia.

“este precepto consagra el denominado principio de confidencialidad bidireccional, que en la vertiente relativa a la información suministrada por el contratista garantiza la protección de los secretos técnicos o comerciales y de los aspectos confidenciales de las ofertas, de modo que el órgano de contratación debe respetar esa información y no divulgarla. Como es sabido por las partes, este principio está matizado por las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores a los efectos de poder fundar suficientemente su recurso, de modo que debe existir un equilibrio razonable y prudente entre estos dos principios de la contratación pública.

El artículo 153 de la Ley establece la regla de que el órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas. En su aplicación hemos declarado que la regla general es que debe darse información suficiente a los licitadores en aras a mantener incólume el principio de transparencia y que, al exigirse una justificación suficiente en el expediente, se está positivamente exigiendo al órgano de contratación que manifieste su opinión acerca del carácter de la documentación en cuestión.

Por esta razón será menester acudir al caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. Como expusimos en nuestra anterior resolución, si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.

En este momento las circunstancias han variado respecto de la situación enjuiciada en nuestra resolución previa de este caso. En efecto, como ya indicamos en los antecedentes de hecho de esta resolución, por un lado, el recurrente ya ha tenido acceso a parte del expediente de contratación, habiéndose pronunciado el órgano de contratación de manera expresa sobre cada uno de los documentos que entiende que deben ser declarados confidenciales. Por eso, formalmente el órgano de contratación ha cumplido con su deber de motivar, pero ello no basta para dar cumplido nuestro mandato, puesto que dicho deber no es puramente adjetivo sino que la motivación tiene un esencial componente material que exige a este órgano enjuiciar si los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación son o no son correctos en su fondo. Por esta razón resulta insoslayable el análisis de la explicación ofrecida por el órgano de contratación en su documento de 3 de febrero de 2016, cuestión que pasamos a analizar a continuación.

Pues bien, en el mencionado documento se establecen como criterios para proponer la calificación como confidencial de la documentación del adjudicatario los siguientes:

1. Se relacionan datos personales de trabajadores y relaciones contractuales.

2. Se identifican expresamente las metodologías o estrategias innovadoras y exclusivas, o secretos comerciales, cuya aplicación proporciona ventajas competitivas y mejoras de eficiencia directas en los tiempos de ejecución de las tareas.

3. Se describen las estrategias de costes laborales o estructurales directamente relacionados con la ejecución de las tareas. Con excepción de lo relativo a los datos personales, respecto de los cuales siempre existe la posibilidad de blanqueado, este Tribunal considera, atendiendo a los criterios que más tarde expondremos, que las restantes justificaciones son adecuadas para fundar la declaración de confidencialidad.

Bajo estos criterios se permite el acceso parcial a la oferta técnica en la parte correspondiente a la planificación general de la propuesta y se niega en lo que hace a la metodología de auditoría y programas de trabajo y al seguimiento y control de calidad, negándose el acceso por tratarse de información relativa a la metodología interna y conocimientos propios de la empresa que son los principales activos y elementos diferenciadores de las empresas de auditoría.

También partiendo de estos criterios se deniega el acceso al documento en el que el adjudicatario justificó su oferta ante la baja temeraria, por referirse a datos tales como los costes laborales y de cada actividad, incluyendo los salarios asignados, horas de trabajo y perfiles profesionales.

Finalmente, por lo que hace al primer informe sobre la baja temeraria del adjudicatario, el informe señala que en aquél se analizan los costes de personal, horas de trabajo por tarea y salarios por perfiles profesionales aportados por la adjudicataria y vuelve a negar el acceso.

La doctrina considera información confidencial a los efectos que venimos enjuiciando aquella que afecte a secretos técnicos o comerciales, como por ejemplo la documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados. También es confidencial aquella información que afecta a aspectos confidenciales, por la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o la competencia leal entre empresas, como los secretos técnicos o comerciales, las propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias (Acuerdo TACP Aragón 10/2015).

Bajo este criterio este Tribunal, vista la documentación obrante en el expediente de contratación, considera razonable la motivación aportada por el órgano de contratación en lo que hace a la oferta técnica y a la documentación aportada por el licitador para justificar su baja, y también en lo que hace al primer informe emitido por la Administración para valorar la justificación de la oferta incursa en presunción de temeridad. Como después señalaremos, en realidad existen dos informes, el primero de 29 de julio de 2015 y el segundo de 30 de septiembre. Pues bien, observado el contenido del primero, es claro que contiene datos sobre los costes estructurales.

En este sentido, cabe recordar que la jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación. La confidencialidad deriva de la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas, de modo que, como señala el acuerdo del TACP Madrid 106/2015 los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada por los licitadores son los siguientes:

a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa,

b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros,

c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y

d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia. Pues bien, atendiendo a estos criterios este Tribunal considera acertada la motivación expuesta por el órgano de contratación y ratifica su decisión sobre la negativa parcial del acceso a parte de la documentación aportada por el adjudicatario, pues la información a la que alude puede sin dificultad incardinarse en estas condiciones, desestimando en su consecuencia el presente motivo de recurso.

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CEstado 32-2016. Resolución de contrato, devolución de garantía y exigencia de daños y perjuicios. La devolución de la garantía definitiva del contrato no deja indefensa a la Administración, pues el saldo de daños y perjuicios al Ayuntamiento, de existir, podría ser reclamado por la vía de apremio.

“... “…Como la Administración municipal ha incoado un expediente para determinar los daños y perjuicios que el arquitecto contratista habría irrogado a la Administración, propone la retención de la garantía definitiva hasta su conclusión.

Sin embargo, el contratista razona que tales daños y perjuicios no se refieren al contrato de dirección de obra y de dirección de la ejecución de la obra, objeto de resolución, sino al anterior contrato de redacción del proyecto, y que por tanto la garantía ha de ser devuelta.

Parece claro que, siendo dos contratos diferentes, no cabe aplicar la garantía definitiva de uno a las responsabilidades del otro. De hecho, en el contrato de dirección se estipulaba que la garantía era para responder del cumplimiento de ese contrato (cláusula cuarta, punto décimo de antecedentes).

La clave para decidir esta cuestión radica en el expediente de daños y perjuicios incoado. Y de la lectura de sus fundamentos, así como del informe previo, se infiere con toda claridad que ninguno de los posibles daños irrogados al Ayuntamiento se vinculan a la dirección de las obras. Al contrario, todos ellos se refieren a eventuales vicios del proyecto, en particular, omisiones del tratamiento de ciertos materiales de amianto presentes en la parcela (puntos vigésimo segundo y vigésimo tercero de antecedentes).

En estas condiciones sólo cabe acordar la devolución de la garantía correspondiente al contrato cuya resolución se consulta. Ello no deja indefensa a la Administración, aunque ya haya devuelto la garantía definitiva del contrato relativo al proyecto, pues el saldo de daños y perjuicios al Ayuntamiento, de existir, podría ser reclamado por la vía de apremio”.

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RTACRC 196/2016. Definición de secreto técnico o comercial: conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación.

“este precepto consagra el denominado principio de confidencialidad bidireccional, que en la vertiente relativa a la información suministrada por el contratista garantiza la protección de los secretos técnicos o comerciales y de los aspectos confidenciales de las ofertas, de modo que el órgano de contratación debe respetar esa información y no divulgarla. Como es sabido por las partes, este principio está matizado por las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores a los efectos de poder fundar suficientemente su recurso, de modo que debe existir un equilibrio razonable y prudente entre estos dos principios de la contratación pública.

El artículo 153 de la Ley establece la regla de que el órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas. En su aplicación hemos declarado que la regla general es que debe darse información suficiente a los licitadores en aras a mantener incólume el principio de transparencia y que, al exigirse una justificación suficiente en el expediente, se está positivamente exigiendo al órgano de contratación que manifieste su opinión acerca del carácter de la documentación en cuestión.

Por esta razón será menester acudir al caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. Como expusimos en nuestra anterior resolución, si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.

En este momento las circunstancias han variado respecto de la situación enjuiciada en nuestra resolución previa de este caso. En efecto, como ya indicamos en los antecedentes de hecho de esta resolución, por un lado, el recurrente ya ha tenido acceso a parte del expediente de contratación, habiéndose pronunciado el órgano de contratación de manera expresa sobre cada uno de los documentos que entiende que deben ser declarados confidenciales. Por eso, formalmente el órgano de contratación ha cumplido con su deber de motivar, pero ello no basta para dar cumplido nuestro mandato, puesto que dicho deber no es puramente adjetivo sino que la motivación tiene un esencial componente material que exige a este órgano enjuiciar si los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación son o no son correctos en su fondo. Por esta razón resulta insoslayable el análisis de la explicación ofrecida por el órgano de contratación en su documento de 3 de febrero de 2016, cuestión que pasamos a analizar a continuación.

Pues bien, en el mencionado documento se establecen como criterios para proponer la calificación como confidencial de la documentación del adjudicatario los siguientes:

1. Se relacionan datos personales de trabajadores y relaciones contractuales.

2. Se identifican expresamente las metodologías o estrategias innovadoras y exclusivas, o secretos comerciales, cuya aplicación proporciona ventajas competitivas y mejoras de eficiencia directas en los tiempos de ejecución de las tareas.

3. Se describen las estrategias de costes laborales o estructurales directamente relacionados con la ejecución de las tareas. Con excepción de lo relativo a los datos personales, respecto de los cuales siempre existe la posibilidad de blanqueado, este Tribunal considera, atendiendo a los criterios que más tarde expondremos, que las restantes justificaciones son adecuadas para fundar la declaración de confidencialidad.

Bajo estos criterios se permite el acceso parcial a la oferta técnica en la parte correspondiente a la planificación general de la propuesta y se niega en lo que hace a la metodología de auditoría y programas de trabajo y al seguimiento y control de calidad, negándose el acceso por tratarse de información relativa a la metodología interna y conocimientos propios de la empresa que son los principales activos y elementos diferenciadores de las empresas de auditoría.

También partiendo de estos criterios se deniega el acceso al documento en el que el adjudicatario justificó su oferta ante la baja temeraria, por referirse a datos tales como los costes laborales y de cada actividad, incluyendo los salarios asignados, horas de trabajo y perfiles profesionales.

Finalmente, por lo que hace al primer informe sobre la baja temeraria del adjudicatario, el informe señala que en aquél se analizan los costes de personal, horas de trabajo por tarea y salarios por perfiles profesionales aportados por la adjudicataria y vuelve a negar el acceso.

La doctrina considera información confidencial a los efectos que venimos enjuiciando aquella que afecte a secretos técnicos o comerciales, como por ejemplo la documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados. También es confidencial aquella información que afecta a aspectos confidenciales, por la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o la competencia leal entre empresas, como los secretos técnicos o comerciales, las propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias (Acuerdo TACP Aragón 10/2015).

Bajo este criterio este Tribunal, vista la documentación obrante en el expediente de contratación, considera razonable la motivación aportada por el órgano de contratación en lo que hace a la oferta técnica y a la documentación aportada por el licitador para justificar su baja, y también en lo que hace al primer informe emitido por la Administración para valorar la justificación de la oferta incursa en presunción de temeridad. Como después señalaremos, en realidad existen dos informes, el primero de 29 de julio de 2015 y el segundo de 30 de septiembre. Pues bien, observado el contenido del primero, es claro que contiene datos sobre los costes estructurales.

En este sentido, cabe recordar que la jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación. La confidencialidad deriva de la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas, de modo que, como señala el acuerdo del TACP Madrid 106/2015 los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada por los licitadores son los siguientes:

a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa,

b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros,

c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y

d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia. Pues bien, atendiendo a estos criterios este Tribunal considera acertada la motivación expuesta por el órgano de contratación y ratifica su decisión sobre la negativa parcial del acceso a parte de la documentación aportada por el adjudicatario, pues la información a la que alude puede sin dificultad incardinarse en estas condiciones, desestimando en su consecuencia el presente motivo de recurso.

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JCCA Cataluña Recomendación 1/2016. Acta de la mesa de contratación y Datos identificativos del público asistente. Resulta conveniente que las actas de las mesas de contratación omitan los datos identificativos de las personas físicas que asisten a los actos públicos de apertura de sobres, o hacerlo constar en un anexo al acta, al que no se dé publicidad. Se recuerda la necesidad de no publicar las partes de las actas que contengan información de carácter confidencial de las empresas.

“En vista de lo que se ha expuesto, la publicación de los datos identificativos de las personas que asisten a los actos públicos de las mesas de contratación resulta innecesaria para alcanzar la finalidad que se persigue con las obligaciones de información pública relativas a los contratos que establece la ley de transparencia. Por lo tanto, se considera adecuado omitir estos datos de las actas de las mesas de contratación a las cuales se les da publicidad a través de los perfiles de contratante, más cuando es una información que no forma parte del contenido mínimo de estas o, en su caso, anonimizarlas –mediante, por ejemplo, la inclusión de las iniciales o, si procede la expresión “representante de”–, o hacerlas constar en un anexo al acta al que no se dé publicidad”.

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