RTACRC 580/2016. Criterios de adjudicación y actuación de la mesa: valoración aplicando los criterios previamente fijados en los PCAP. La definición de los criterios adjudicación y de las reglas de ponderación que se realice en el Pliego debe ser precisa, de forma que la discrecionalidad de la Mesa de contratación quede circunscrita a la aplicación de tales criterios a las circunstancias concretas de cada oferta, sin que pueda alcanzar a la concreción de la propia definición del criterio o de las reglas de ponderación del mismo.

“No cabe pues sino concluir en que la inconcreción del Pliego ha permitido a la Mesa actuar con completa libertad a la hora de establecer los parámetros de valoración de las ofertas en lo que se refiere a este criterio de adjudicación y, lo que resulta especialmente inadmisible, ponderar abiertamente, con una amplitud excesiva, la relevante puntuación global de 40 puntos asignada al criterio sin distinción alguna entre los distintos elementos a valorar.

Con ello, resulta claro que no se cumple con el objetivo que la exigencia legal de establecer en los pliegos los criterios de valoración aplicables y su forma de ponderación se persigue, que no es otro que el de garantizar la objetividad de la Administración en la selección del contratista, así como la igualdad de trato entre los licitadores y la transparencia del procedimiento. Por ello, los criterios de valoración y sus coeficientes de ponderación deben establecerse con claridad y precisión en los Pliegos, de manera que sean conocidos por los licitadores, sin que puedan generar desigualdad y falta de transparencia en la presentación y posterior valoración de las ofertas, tal y como aquí se advierte que ha sucedido dada la excesiva amplitud y generalidad en la descripción del único elemento de valoración sujeto a juicio de valor, al que se asigna en el Pliego una única banda de valores de 0 a 40 sin concretar la ponderación a asignar a los elementos integrantes de la Memoria descriptiva.

Debe exigirse siempre, como pauta de respeto a los principios esenciales de la contratación pública, que la definición tanto del contenido de los criterios adjudicación como de las reglas de ponderación de los mismos que se realice en el Pliego sea lo suficientemente precisa, de suerte que la discrecionalidad de la Mesa de contratación quede circunscrita a la aplicación de tales criterios a las circunstancias concretas de cada oferta, sin que pueda alcanzar, por el contrario, a la concreción de la propia definición del criterio o de las reglas de ponderación del mismo, como aquí ha ocurrido.”

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RTACRC 579/2016. Establecimiento de causas específicas de exclusión: requisito de visitar previamente las instalaciones para poder presentar oferta. Si la finalidad de la visita es obtener ofertas adaptadas a las necesidades, en aplicación de un criterio antiformalista, resulta notorio que al actual contratista no le es necesario efectuar la visita, salvo que existan elementos adicionales.

“ (…) entendemos que una interpretación literal y teleológica o finalista de la disposición del PCAP cuestionada e incluida en el Anexo II implica, como acepta el órgano de contratación, que tal exigencia que contiene se basa en la finalidad (“intención”, dice el órgano de contratación) de que se conocieran las instalaciones para “obtener las oferta más adaptada a las necesidades del centro, con objeto de facilitar la conveniente preparación de las ofertas.” En tal contexto, es plenamente lógico que la actual contratista entendiera el pliego en el sentido de que en el caso (como a ella le sucedía) de que resultase notorio que tenía un conocimiento pleno de las instalaciones (por ser éstas objeto continuo, precisamente, de sus “visitas” en el ejercicio de su función contractual), no le era necesario realizar una visita adicional, pues la finalidad de ésta ya estaba cumplida.

Cierto es que si la nueva contratación exigiera un conocimiento de las instalaciones adicional o distinto del que puede razonablemente entenderse que tiene esta licitadora por el hecho de ejecutar durante varios años y hasta el momento presente prestaciones contractuales en dichas instalaciones, podría entenderse que la exigencia de la visita era inexcusable incluso para esta previa contratista, con el fin de que pudiera realizar una oferta adecuada. Pero el órgano de contratación no justifica tal extremo en su informe, limitándose a razonar sobre la independencia de ambas licitaciones desde el punto de vista jurídico.

A estos efectos, no creemos que la interpretación del PCAP que sostenemos resulte contraria al principio de igualdad, pues, según Jurisprudencia constitucional reiterada, para poder valorar si la desigualdad de trato es o no razonable y justificada, es requisito previo que exista un término de comparación válido; y en nuestro caso, entendemos que no lo hay, pues no consta que exista ninguna otra licitadora que se halle en una situación en que pueda presumirse fundadamente un conocimiento pleno y actual de las instalaciones. Y en todo caso, aunque existiera tal licitadora, no consta que se la haya excluido. Y existiera y hubiera cumplido con el requisito del PCAP, visitando las instalaciones, no se observa que por cumplimentar tal requisito se le pudiera haber irrogado un perjuicio a su derecho como licitador que deba ser compensado con la consecuencia gravosísima de la exclusión del aquí recurrente.

Todo ello, en fin, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, plasmada ya en Resoluciones 64/2012 y 177/2012, en que recordábamos (con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril), que la doctrina jurisprudencial y la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; y 1/94, de 3 de febrero), se inclinan cada vez más por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones, pues la aplicación de los principios de libre concurrencia y eficiente utilización de fondos públicos del artículo 1 del TRLCSP exige que en los procedimientos de contratación se tienda a lograr la mayor concurrencia posible.”

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RTACRC 570/2016. Falta de capacidad para licitar: licitación con compromiso de constitución a futuro de una sociedad. Excepto para el contrato de concesión de obras públicas, supuesto previsto por la norma, no cabe la posibilidad de regular en los pliegos la admisión como contratista de una sociedad a constituir en el futuro.

“La primera, es la legalidad de la cláusula 36 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), Constitución de Sociedad Instrumental para la Gestión de la Concesión. El artículo 54.1 del TRLCSP únicamente permite contratar con las Administraciones Públicas, a las personas naturales o jurídicas. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en sus Informes 3/2003, de 28 de febrero de 2003 y 12/2003, de 23 de julio de 2003, señala que no pueden contratar con la Administración los que carecen de personalidad jurídica, con la única excepción de las uniones temporales de empresas. Y existen tres posibilidades y ninguna más: que el contrato se celebre con una persona física, con una persona jurídica o con uniones temporales de empresarios.

El artículo 57.2 de citado TRLCSP señala: “Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras públicas, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión…” A su vez, el artículo 131.1,c) del citado TRLCSP, alude al “Contenido de las proposiciones, que deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos:

1º Relación de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitución, y características de la misma tanto jurídicas como financieras.” Como se ve, en los preceptos citados (57.2 y 131.1,c) siempre se refiere esta posibilidad de constituir una sociedad futura, en el caso del contrato de concesión de obra pública, pero en ningún otro contrato se prevé esta posibilidad. Aplicando un principio interpretativo “inclussio unius exclussio alterius”, obviamente esta posibilidad solo se permite en la Ley, para el contrato de concesión de obra pública (art. 7), pero no para otra clase de contratos. Y en el presente recurso, estamos ante un contrato de gestión de servicio público (art. 8).

El principio de libertad de pactos es aplicable al contenido contractual, pero no a la posibilidad de licitar y a la selección del contratista, y no permite establecer una regulación en orden a admitir como contratista a una sociedad a constituir en el futuro, cuando la Ley no lo contempla expresamente. La resolución de este Tribunal nº 299/2014, no permite tampoco esta forma de seleccionar al futuro contratista, en un contrato de gestión de servicio público. De todo ello se deduce la ilegalidad de la cláusula 36 del PCAP impugnada, dando la razón a la recurrente.”

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RTACRC 586/2016. Medios para acreditación de la solvencia económica y efecto directo del artículo 60.3 Directiva 2014/24/UE: acreditación de solvencia económica por medios alternativos. El efecto directo del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE determina la necesidad de que en los pliegos se prevea expresamente la posibilidad de acreditar la solvencia económica por medios alternativos.

“Como se ha expuesto, se alega por la Asociación recurrente que la cláusula 14.1.3 del PCAP, página 17, y la cláusula 15.3.2.i), infringen el artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, que considera de efecto directo, ante la falta de incorporación en el ordenamiento interno español en plazo el 18 de abril de 2016. El artículo 60.3 de la Directiva facilita al licitador para utilizar medios alternativos para la acreditación de la solvencia económica y financiera.

El artículo 60.3 de la Directiva citada establece lo siguiente: "Por regla general, la solvencia económica y financiera del operador económico podrá acreditarse mediante una o varias de las referencias que figuran en el anexo XII, parte I. Cuando, por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado."

En los términos en que está redactado el artículo 60.3 de la Directiva, este Tribunal considera que tiene un efecto directo, en cuanto reconoce un derecho a los licitadores y que su no trasposición no es obstáculo a su aplicación a los contratos licitados a partir del 18 de abril de 2016, como es el caso. Por otra parte, ni la cláusula 14 ni la cláusula 15.3.2.i) del PCAP contemplan la posibilidad de acreditar alternativamente la solvencia económica, como tampoco se encuentra esta posibilidad prevista en el artículo 11.4.a) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en la redacción dada por el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto. Es cierto que en la página 23 del pliego se expresa que los documentos relacionados en el sobre número 1 se podrán sustituir por una declaración responsable que siga el formulario normalizado del documento europeo único de contratación (DEUC) establecido por el Reglamento 2016/7, de 5 de enero de 2016, en el que se incluye los medios para acreditar las solvencia económica (parte IV, letra B), y al que los licitadores pueden acogerse, sin que se puedan plantear dudas sobre su legalidad. Ahora bien, a la vista de la redacción del pliego, puede producirse una situación de inseguridad jurídica para los licitadores que pueden considerar que no se autorizan medios alternativos para acreditar la solvencia económica. Esta incertidumbre no puede solventarse, como se afirma en el órgano de contratación, por una potencial interpretación favorable a la acreditación por otros medios de la solvencia económica que podría ser denegada, dada la redacción de la cláusula 14 del PCAP. Procede en consecuencia estimar este motivo de impugnación, de modo que con anulación de esta cláusula, se retrotraiga el procedimiento para que se elabore y publique un PCAP en el que se prevea expresamente la posibilidad, en los términos del artículo 60.3 de la Directiva 2014/24/UE, de acreditar la solvencia económica por medios alternativos.”.

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