RTACRC 682/2016. Principio de neutralidad tecnológica: libertad de mercado y principio de concurrencia vs justificación objetiva.El principio de neutralidad tecnológica se concibe como un principio que debe inspirar la actividad reguladora y que supone que la regulación tecnológica debe prestar atención a los efectos de las acciones y no a las acciones y a los medios por ellos mismos. Su objetivo consiste en evitar que, a través de la imposición de una determinada tecnología, se pueda influir en las condiciones de libre competencia. No obstante, el principio de neutralidad tecnológica puede decaer frente a la existencia de justificaciones objetivas que aconsejen el uso de una tecnología determinada.

Séptimo. El último argumento de la recurrente se centra en la infracción del principio de neutralidad tecnológica establecido en el artículo 117.8 del TRLCSP. Estima la recurrente que a través del PPT, la cláusula 2.4 en la que se resumen los requisitos mínimos para las telecomunicaciones WAN de la Universidad se exige la prestación del servicio referido mediante medios terrestres cuando no existe, a juicio de VODAFONE ESPAÑA SAU, razón técnica alguna para limitar el servicio a este tipo de tecnologías. Considera la recurrente que el servicio podría ser prestado por tecnologías diferentes a las terrestres con los mismos resultados y en consecuencia se infringe el artículo 117.8 del TRLCSP.

En el PPT, en su cláusula 2.3 –el recurso se refiere erróneamente a la cláusula 2.4- se contiene un resumen de los requisitos mínimos solicitados para las telecomunicaciones Wan de la Universidad, en esta cláusula se indican los requisitos mínimos para este lote 1 (…)

El informe técnico del órgano de contratación, de 8 de julio de 2016, al recurso señala sobre el reproche al PPT de la recurrente que la Universidad Miguel Hernandez pretende disponer de una red de comunicaciones interconectada de tal manera que se soporten los diferentes servicios convergentes, optimizando e impulsando sus estrategias digitales, para todos los ámbitos y colectivos que la conforman. La conectividad y calidad mejoradas gracias a los servicios convergentes resultan clave para maximizar las posibilidades, prestaciones y alcance de los servicios que se desean prestar al colectivo universitario.

Entre otros avanzar en la integración de redes y servicios, y dotarse de herramientas para que cualquier usuario, independientemente de su ubicación, pueda acceder a la totalidad de los servicios universitarios, incrementando la eficiencia y productividad de la organización y mejorando la calidad de los servicios ofrecidos.

El requerimiento de medios físicos, añade el órgano de contratación, está avalado por las características técnicas de cada tecnología (las cuales explicita), tales como: tasa de error, disponibilidad e inmunidad de interferencias.

Sobre el principio de neutralidad tecnológica que alega la recurrente, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en la Resolución nº 837/2015, de 18 de septiembre, precisamente en cuanto a la exigencia de acceso a medios terrestres, así:

“en primer lugar, que el principio de neutralidad tecnológica se concibe como un principio que debe inspirar la actividad reguladora y que supone que la regulación tecnológica debe prestar atención a los efectos de las acciones y no a las acciones y a los medios por ellos mismos. Así concebido, y como se señala en la tan mencionada resolución de la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones de 29 de abril de 2013 “Su objetivo consiste en evitar que, a través de la imposición de una determinada tecnología, se pueda influir en las condiciones de libre competencia en que debe desarrollarse el sector de las comunicaciones electrónicas. La aplicación concreta de este principio en el marco de la contratación administrativa se traduce en que los pliegos de cláusulas administrativas aseguren a los operadores económicos el libre acceso a la prestación del servicio, de tal modo que la Administración, al elaborar los mismos, debe evitar imponer condiciones restrictivas, como puede ser el uso de determinadas tecnologías, que dificulten al libre acceso e imposibiliten la efectividad del principio mencionado. La normativa postula, de este modo, la conveniencia de ofrecer a los operadores, prestadores de servicios, adjudicatarios en concursos públicos, etc., la posibilidad de ofrecer los servicios a través de las tecnologías o infraestructuras que consideren más convenientes, sin limitaciones en la introducción y desarrollo de una tecnología concreta. En este sentido, como ejemplo reciente, las Directrices comunitarias para la aplicación de las normas sobre ayudas estatales al despliegue rápido de redes de banda ancha, publicadas el día 30 de septiembre de 2009, señalan expresamente lo siguiente: “Los Estados miembros no favorecerán ninguna tecnología o plataforma de red a menos que puedan demostrar que existe una justificación objetiva para ello. Los licitadores deberán poder proponer la prestación de los servicios (de banda ancha, en este caso) solicitados utilizando o combinando cualquier tecnología que consideren adecuada.” Este principio inspirador de la actuación de las Administraciones Públicas no puede sin embargo ser incondicionado. En particular, deberá atenderse a la posible existencia de justificaciones objetivas, que podrían hacer decaer la plena aplicación de este principio, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de noviembre de 2009 (recurso contencioso administrativo núm. 54/2006) en la que expresamente se indica lo siguiente: “La flexibilidad con la que se recoge este principio evidencia de que no se trata de un mandato inexorable, sino que el legislador, por supuesto, pero también el Gobierno, podrían adoptar medidas en las que no fuera posible mantener una absoluta neutralidad entre las distintas tecnologías que concurren en este ámbito. Ahora bien, no cabe duda de que en tal caso dicha medida tecnológicamente no neutral debe estar sólidamente justificada, sin que fuese posible adoptar otra equivalente y respetuosa con el referido principio, y ser proporcionada en relación con los objetivos perseguidos.”

En definitiva, puede de nuevo concluirse que el principio de neutralidad tecnológica es parte esencial del ordenamiento regulador del sector de las comunicaciones electrónicas, sin perjuicio de que las Administraciones públicas en el marco de su actuación puedan en caso de que esté justificado de manera objetiva hacer uso de la necesaria flexibilidad que reconoce la normativa sectorial a la hora de aplicar el citado principio.”

De acuerdo con la citada resolución, el principio de neutralidad tecnológica puede decaer frente a la existencia de justificaciones objetivas que aconsejen el uso de una tecnología determinada.

No es función de este Tribunal entrar en el análisis de los Pliegos desde un punto de vista técnico, sino únicamente jurídico”.

En este caso el órgano de contratación dedica la última parte de su informe técnico a justificar “la motivación de la necesidad de medios terrestres“ en la que razona y argumenta ampliamente sobre la necesidad de solicitar las comunicaciones por medios terrestres con el fin de obtener “una mayor disponibilidad y menores latencias y tasas de errores en dichos enlaces” alegando para ello la inmunidad a interferencias, las inferiores tasas de error y la disponibilidad y mantenimiento del servicio. Este Tribunal, que carece de conocimientos técnicos, no está capacitado para dictaminar si la exigencia de medios terrestres resulta imprescindible o aconsejable para la consecución de los fines del contrato o si, por el contrario, resulta innecesaria y restrictiva de la libertad de mercado y del principio de concurrencia, si bien, a la vista de las explicaciones del órgano de contratación y de las alegaciones de la recurrente, considera que no se ha acreditado por esta última la vulneración del principio de neutralidad tecnológica invocado por la exigencia contenida en los Pliegos, no existiendo por tanto motivos suficientes para declarar su nulidad.

Ver texto completo pdf

STSJ Galicia de fecha 21 de septiembre de 2016. Concejales y fecha de cómputo del plazo para la interposición de recurso especial: publicación en la web vs notificación del acuerdo a los concejales no miembros de la Junta de Gobierno. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 113 del ROF, deberá enviarse a todos los miembros de la Corporación copia del acta de la Junta de Gobierno, lo que implica que el dies a quo para el cómputo del plazo de interposición de recurso deba referirse a dicha fecha, siendo irrelevante a estos efectos la publicación en la web de dicha información, dado que no es posible acreditar el momento en el que dicho concejal pudo tener conocimiento de los acuerdos adoptados.

“(…) La parte actora, en relación con la inadmisibilidad del recurso por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sostiene que ésta no se ajusta a derecho por los siguientes motivos, 3 resumidos a continuación: a) que D. Dimas no interpone el recurso en cuanto licitador, sino en su condición de concejal integrante de un grupo de la oposición y, en consecuencia, le corresponde el control y fiscalización de los órganos de gobierno del Ayuntamiento y para ello, de acuerdo con el artículo 113.1 b) del ROF, es obligación del Ayuntamiento enviar a todos los miembros de la Corporación copia del acta de las sesiones de la Comisión de Gobierno. En consecuencia, estima errónea o irrelevante la afirmación del Tribunal según la cual " a los concejales no se le notifican las resoluciones que se dictan en un procedimiento de contratación porque no toman parte del procedimiento " y, por ello, el plazo para que los concejales que no forman parte de la Junta de Gobierno Local puedan recurrir contra los actos de dicho órgano debe computarse desde el momento en que reciban la copia del acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se invoca el artículo 44.2 de la LCSP donde se señala que el plazo de interposición se computaría desde la notificación a la persona interesada y no desde su publicación en la web del Ayuntamiento.

En relación con esta cuestión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del TRLCSP: " 1. Todo aquel que se proponga interponer recurso contra alguno de los actos indicados en el artículo 40.1 y 2 deberá anunciarlo previamente mediante escrito especificando el acto del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo, presentado ante el órgano de contratación en el plazo previsto en el apartado siguiente para la interposición del recurso.

2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4 [...] ".

Como señala la parte demandante, según el artículo 113.1 b) del ROF: " b) Las sesiones de la Comisión de Gobierno no serán públicas, sin perjuicio de la publicidad y comunicación a las Administraciones Estatal y Autonómica de los acuerdos adoptados. Además, en el plazo de diez días deberá enviarse a todos los miembros de la Corporación copia del acta ". En consecuencia, el dies a quo para el cómputo de dicho plazo de quince días es el 18 de septiembre de 2014, siendo irrelevante a estos efectos la publicación en la web de dicha información -con anterioridad a dicha fecha, no es posible acreditar el momento en el que dicho concejal pudo tener conocimiento de los acuerdos adoptados-, de manera que el recurso se habría interpuesto en el plazo establecido. Así, se anula la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales impugnada, por no resultar, en este punto, conforme a derecho, ya que debió entrar a conocer del fondo del asunto, al entender cumplidos los demás requisitos relativos a la competencia y legitimación. Además, hay que tener en cuenta que D. Dimas se había personado en dicho procedimiento anteriormente, cuando el 14 de agosto de 2014, interpuso recurso de reposición contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Silleda, de 8 de junio de 2014, relativo al inicio de expediente para la contratación del servicio de ayuda en el hogar por procedimiento abierto; este recurso fue inadmitido el 20 de agosto por entender que tenía por objeto un acto de trámite, de manera que, la Administración contratante, actuando de forma diligente, debería de haberle notificado la resolución de adjudicación”.

Ver texto completo pdf

RTACRC 643/2016. Recurso especial frente a los pliegos: legitimación de los "no licitadores". No existe obligación de licitar para impugnar los pliegos, dado que estarán legitimados todos aquellos que, por razón de la actividad desarrollada, pudieran, siquiera en potencia, participar en la licitación, se creyeran de algún modo perjudicados por el pliego y, por ende, pudieran verse afectados por la eventual estimación del recurso, sin perjuicio de que no hayan participado en la licitación.

“La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005, que transcribe incorrectamente la recurrente, no avala su legitimación en cuanto “obiter dicta” declara que “Tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación ( ss. 7-3-2001 citada por la de 4-6-2001 ), por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses, si bien no puede perderse de vista que la determinación de la legitimación, en cuanto responde a los intereses que específicamente estén en juego en cada caso, ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia, en los cuales la condición de interesado no deriva de la genérica capacidad para participar en los mismos sino de la actitud de los posibles concursantes respecto del concreto procedimiento de que se trate, es decir, la condición de interesado no es equiparable a la genérica condición de contratista con capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condiciones en que es convocado…”.

Como señaló la Resolución 45/2012 de 3 de febrero de este Tribunal (recurso 017/2012), “…no es en absoluto cierto que resulte obligada la presentación de ofertas a una licitación si se pretende impugnar el correspondiente pliego de cláusulas, sino que, con toda evidencia, estarán legitimados para dicha impugnación todos aquellos que, por razón de la actividad desarrollada, pudieran, siquiera en potencia, participar en la licitación, se creyeran de algún modo perjudicados por el pliego y, por ende, pudieran verse afectados por la eventual estimación del recurso contra aquél hecho valer”.

En el supuesto planteado, la recurrente no tiene todavía la condición de licitadora. No obstante, es una entidad mercantil cuyo objeto social comprende las prestaciones requeridas por el contrato y manifiesta en el recurso su interés por participar en la licitación, por lo que debe concluirse que sus derechos o intereses legítimos pueden resultar afectados por la decisión que se dicte en el recurso sobre los Pliegos y ha de reconocérsele la legitimación para interponerlo.”

Ver texto completo pdf

STSJ Galicia de fecha 8 de septiembre de 2016. Cómputo del plazo (días hábiles) y lugar de interposición del recurso: domicilio de licitador, sede del poder adjudicador o sede del Tribunal. La presentación del recurso se puede efectuar en la sede del poder adjudicador o la del Tribunal, no obstante, para el cómputo de los plazos se tomará en cuenta los días hábiles o inhábiles del domicilio del licitador y del órgano competente para resolver (artículo 48.5 Ley 30/92, actual artículo 30.6 Ley 39/2015).

“En consecuencia, el recurso especial podrá interponerse tanto ante el registro del órgano de contratación -que, en este caso, es la Xerencia Xestión Integrada Vigo (SERGAS), con sede en la ciudad de Vigo- como en el registro del órgano competente para la resolución del recurso que, en este caso, es el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, cuya sede se encuentra en Madrid.

A efectos del cómputo del plazo de quince días hábiles de que dispone el interesado para la interposición del recurso especial, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 48.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común : " cuando un día fuese hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el interesado, e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se considerará inhábil en todo caso ". En el presente caso, dado que el domicilio del interesado se encuentra en Alcobendas (Madrid) y el órgano competente para resolver, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, -en cuyo registro ha tenido entrada el recurso interpuesto por el interesado- tiene su sede en Madrid, el único día festivo a excluir del cómputo es el 15 de agosto, inhábil en todo el territorio español, no concurriendo el supuesto de hecho descrito en el citado artículo 48.5 de la Ley 30/1992.

No tiene relevancia en el presente supuesto el hecho de que el día 17 de agosto fuese inhábil en el ayuntamiento de Vigo por la festividad de San Roque, puesto que, por una parte, de los registros posibles, el interesado ha elegido el del órgano competente para la tramitación y resolución del recurso y, por otra parte, lo relevante en el cómputo de dicho plazo son los días hábiles e inhábiles en el domicilio del interesado y del órgano competente para resolver, no en la localidad de los demás registros habilitados para su interposición. Así, de acuerdo con lo señalado, el citado plazo de interposición del recurso especial finalizó el 26 de agosto de 2015 un día antes de la fecha en la éste fue presentado por el interesado: el 27 de agosto de 2015".

Ver texto completo pdf

RTACRC 643/2016. Rectificación de los pliegos: transparencia y publicidad. Es posible introducir modificaciones en los pliegos o rectificar los anuncios de licitación, si bien se exige que la versión rectificada reciba, al menos, la misma publicidad, se incluya una advertencia de que se ha producido una rectificación y se establezcan nuevos plazos para la presentación de proposiciones, modificando las fechas de apertura pública de las ofertas.

“La certeza y transparencia exigibles en el proceso de contratación y la propia igualdad de los licitadores requiere lógicamente que la versión rectificada de los pliegos reciba al menos la misma publicidad que los pliegos de la versión incorrectamente publicada, lo que incluye, no sólo la publicación de la modificación en los pliegos en el Perfil del contratante, sino también la advertencia de que se ha producido la rectificación por el mismo cauce de remisión a ella que contenía la convocatoria originaria. Las fuentes inmediatas de conocimiento de los pliegos pueden ser las mismas tras la rectificación, pero es un hecho incontrovertido que la versión incorrecta de los pliegos ha estado publicada y accesible durante tiempo hábil para la preparación y presentación de ofertas, por lo que no puede asegurarse que los terceros interesados hayan tenido acceso en condiciones de igualdad a la versión correcta y es necesario que dicha versión rectificada se publicite en un nivel equiparable al menos al de la convocatoria misma, lo que en el caso requeriría advertir de su existencia en anuncios iguales a los de la convocatoria, aun cuando los pliegos rectificados continúen publicándose exclusivamente en el Perfil del contratante.

En la Resolución nº 30/2014, de 17 de enero, que cita la reciente Resolución nº 245/2016, de 8 de abril, analizábamos una modificación del pliego producida cuando el procedimiento de licitación se encontraba en una fase de tramitación inicial en la que únicamente se había procedido a la publicación de los preceptivos anuncios, y, a tal respecto, se indicaba lo siguiente: “La recurrente estima que en la modificación de los Pliegos producida (…) se ha vulnerado el principio de inalterabilidad de los pliegos que se refleja en los artículos 115, 116 y 142 del TRLCSP, particularmente, considerando que en estos preceptos se prevén trámites respecto de los cuales la modificación del pliego no ha sido considerada, solicitando así la nulidad de los pliegos. El Tribunal considera que dicho argumento no resulta atendible, pues cuando el órgano de contratación entendió que procedía la rectificación de los pliegos y anuncios para incluir esos requerimientos, el procedimiento de licitación se encontraba en una fase de tramitación inicial en la que únicamente se había procedido a la publicación de los preceptivos anuncios, siendo así que, en aras de los principios de economía procedimental y de celeridad, nada impide acordar una rectificación de los pliegos y dar publicidad a dicha modificación con nuevos anuncios en los que se establezcan nuevos plazos para la presentación de proposiciones y la correlativa modificación de las fechas de apertura pública de las ofertas. Dicha actuación resulta plenamente garantista con los derechos de los licitadores y consigue un resultado idéntico al que se habría alcanzado con la anulación del procedimiento y la iniciación de otro posterior. Es más, el artículo 155.4 del TRLCSP supedita el desistimiento del procedimiento por el órgano de contratación a la circunstancia de que concurra una infracción “no subsanable” de las normas de preparación del contrato o de las que regulan el procedimiento de adjudicación.

En los supuestos que se examinan, la subsanación era posible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75, párrafo segundo, del RGLCAP, en el que se dispone que cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será a cargo del órgano de contratación y se hará pública en igual forma que éstos, debiendo computarse, en su caso, a partir del nuevo anuncio, el plazo establecido para la presentación de proposiciones”, (…).

De acuerdo con tal criterio, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 159 TRLCSP y lo previsto en el artículo 47.3 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, es posible introducir modificaciones significativas en los pliegos, si bien se exige la correspondiente prórroga en los plazos de presentación de ofertas, dado el carácter muy significativo de la rectificación que en el presente caso se introduce en la publicación de los pliegos.

Ver texto completo pdf