RTACRC 240/2017. Capacidad y solvencia en casos de fusión por absorción: efectos sobre la sociedad absorbente. La normativa sobre Contratación Pública no enmienda la configuración que el Derecho Mercantil hace de la fusión como una sucesión universal, de tal modo que la sociedad absorbente se subroga en todos los derechos y obligaciones del absorbido, lo que implica que pase a aquel la capacidad y la solvencia.

“Así pues, constituye el objeto del presente procedimiento determinar si la capacidad y solvencia de una entidad absorbida se transmite a la absorbente.

Conforme al artículo 23.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, “Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda”. Así pues, la fusión por absorción se configura como una modalidad de sucesión universal en la que la sociedad absorbente se subroga en el lugar ocupado por la absorbida en todas sus relaciones jurídicas.

Conforme a ello de la normativa mercantil resultaría corroborada la versión del órgano de contratación conforme a la cual la capacidad y clasificación de DUAL INSTALACIONES Y MANTENIMIENTOS se entiende transmitida a LÍNEAS Y CABLES por efecto de la fusión de una y otra sociedad. Procede, pues, examinar si en la normativa de contratación del Sector Público se observa alguna limitación.

Ni el TRLCSP ni el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, regulan los efectos que tiene sobre un licitador una fusión previa a la licitación, limitándose a regular la fusión que se produce durante una litación o una vez adjudicado el contrato.

Conforme al art. 85 TRLCSP “En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo”.

Esto es: la normativa de contratación del Sector Público no exceptúa lo establecido por el Derecho Mercantil y conforme a la naturaleza de fusión universal de la fusión subroga al absorbente en la misma situación en la que se encontraba el absorbido. Por tanto la capacidad y clasificación de éste se entiende transmitidas a aquel.

No queda desmerecida esta consideración a la vista del art. 149 TRLCSP conforme al cual: “Si durante la tramitación de un procedimiento y antes de la adjudicación se produjese la extinción de la personalidad jurídica de una empresa licitadora o candidata por fusión, escisión o por la transmisión de su patrimonio empresarial, le sucederá en su posición en el procedimiento las sociedades absorbentes, las resultantes de la fusión, las beneficiarias de la escisión o las adquirentes del patrimonio o de la correspondiente rama de actividad, siempre que reúna las condiciones de capacidad y ausencia de prohibiciones de contratar y acredite su solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adjudicación”. Así, dicho obliga a la entidad resultante de la absorción a acreditar la capacidad y solvencia exigida por los pliegos, circunstancia que concurre en el presente caso en el que la licitadora al haberse subrogado en el lugar de la entidad absorbida ha ocupado su lugar también tanto respecto de las certificaciones como respecto de la clasificación.

De todo lo anterior se colige que la normativa sobre Contratación Pública no enmienda la configuración que el Derecho Mercantil hace de la fusión como una sucesión universal, de tal modo que la sociedad absorbente se subroga en todos los derechos y obligaciones del absorbido lo que implica que pase a aquel la capacidad, solvencia y prohibiciones de (contratar.) ”.

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CCCA Andalucía 2/2017. Fiscalización previa limitada, contratación e informes preceptivos: necesidad de Informe del Interventor con carácter previo a la aprobación de los PCAP. La aprobación de un sistema de fiscalización previa limitada no supone la eliminación o exención de aquellos trámites que resulten de obligado cumplimiento o vinieran exigidos con carácter preceptivo, como es el caso de la emisión del informe del Interventor de la Entidad Local con carácter previo a la aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, previsto por la disposición adicional segunda del TRLCSP.

"El órgano consultante plantea como única cuestión si es de obligado cumplimiento que la Intervención Municipal evacue el informe sobre los pliegos de cláusulas administrativas particulares en el supuesto de la existencia de un sistema de fiscalización previa limitada regulado en el artículo 219 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en adelante TRLHL) y que limita la labor de la citada Intervención a la verificación del crédito y del órgano competente.

La disposición adicional segunda del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), establece las normas específicas de contratación en las Entidades Locales, constituyendo esta disposición legislación básica para éstas de conformidad con la disposición final segunda de esta norma.

(...)Conviene citar el texto del borrador del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que ha sido remitido al Congreso de los Diputados para su tramitación parlamentaria, y que incorporará al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y 2014/24/UE, sobre contratación pública que, en su disposición adicional tercera, apartado octavo, sigue manteniendo la obligación de que la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares vaya precedida del informe del Interventor de la Entidad Local, sin perjuicio de las modificaciones que puedan producirse sobre esta cuestión a lo largo de la tramitación parlamentaria del citado Proyecto de Ley.

Bien es cierto, además, que sólo la disposición adicional segunda del TRLCSP hace referencia a la obligatoriedad del informe preceptivo del Interventor de la Entidad Local con carácter previo a la aprobación de los pliegos, sin que exista otra referencia en la normativa contractual o, más concretamente, a aspectos del mismo como puede ser lo relativo a su contenido, pudiendo entender que debe diferenciarse del informe evacuado por el Secretario de la Corporación al tener ambos órganos funciones distintas, y no estando prevista en el ámbito de la Administración General del Estado puesto que, de acuerdo el artículo 115.6 del TRLCSP, la aprobación de los pliegos sólo requiere el informe preceptivo del Servicio Jurídico respectivo.

Hay que tener presente que el Interventor de la Entidad Local ejerce las funciones de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria de la Entidad Local, y en el desarrollo de ese ejercicio fiscaliza aquellos actos de las Entidades Locales, antes de su aprobación, susceptibles de repercusión económica. En este sentido, el apartado octavo de la disposición adicional segunda del TRLCSP, anteriormente reproducido, señala que los actos de fiscalización se ejercen por el Interventor.

No obstante lo anterior, entendemos que nos encontramos ante la emisión preceptiva de un informe concreto sobre el contenido de los pliegos con la finalidad de analizar el cumplimiento de la legalidad económico-presupuestaria, teniendo lugar la emisión de dicho informe en la fase de preparación del procedimiento de contratación, en particular, antes de la aprobación del expediente, considerando que no se trata de un acto de fiscalización, por lo que este informe es independiente de la fiscalización que deba llevar a cabo el Interventor, aunque ambos trámites, podríamos considerar que suponen el desarrollo del ejercicio del control de la legalidad económico-presupuestaria que ejerce éste, en este caso, con anterioridad a la aprobación del expediente de contratación.

Aunque la norma básica que regula el régimen de fiscalización de los actos de los entes locales es el TRLHL, y sin perjuicio de lo que en el mismo se contenga respecto a la función interventora en los que resultase de aplicación a la contratación pública, no podemos obviar que en la legislación contractual nos encontramos con preceptos que hacen referencia a trámites o aspectos de obligado cumplimiento a realizar por el Interventor, como en el presente caso, por lo que, además, resulta necesario recordar que las Entidades que integran la Administración Local se encuentran dentro del ámbito subjetivo de aplicación del TRLCSP.

Por tanto, con independencia de los elementos del expediente de contratación que deban ser objeto de comprobación en el ejercicio de la función interventora en lo que pueda resultar de aplicación de acuerdo con lo previsto en el TRLHL, en este caso el Ayuntamiento consultante hace referencia a que el Pleno del mismo ha aprobado un sistema de fiscalización previa limitada que circunscribe la labor del Interventor Municipal a la verificación del crédito y del órgano competente, entiende esta Comisión Consultiva que de modo alguno dicho sistema de fiscalización supone la eliminación o exención de trámites que resulten de obligado cumplimiento o vinieran exigidos con carácter preceptivo conforme lo que se prevea en otras normas jurídicas, en este caso el TRLCSP. Así, no se trata de aplicar de manera preferente una norma jurídica con respecto a otra puesto que ambas son directamente aplicables, y no excluyentes, en lo que respecta al desarrollo de la contratación pública: el TRLCSP es la norma básica en materia de contratación pública y el TRLHL contiene aspectos que resultan de aplicación a los procedimientos de contratación.

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