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I. NOVEDADES NORMATIVAS.

En el BOE de 2 de agosto de 2018 fue publicada la Orden HAC/833/2018, de 25 de julio, sobre los índices de precios de la mano de obra y materiales para el primer trimestre de 2018, aplicables a la revisión de precios de contratos de las Administraciones Públicas y sobre los índices de precios de los materiales específicos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento para el mismo periodo. Ir a la Orden

II. ACTUALIZACIONES.

JCCMEH Recomendación en relación con la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECE del artículo 159 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público. En relación con la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECE del artículo 159 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, se considera que en la situación actual se encuentra comprometido el principio de concurrencia y mientras que se encuentre comprometido por esta situación coyuntural no cabe entender que el requisito de inscripción sea exigible, debiendo acudirse a las condiciones de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar que establece la ley con carácter general. En el momento en que la JCC tenga conocimiento de que esta situación provisional que afecta al funcionamiento del ROLECE ha quedado solventada oportunamente, dará traslado a las entidades del sector público. Descargar resumen download

RTACRC 632/2018. Empleo de medios electrónicos en los procedimientos de contratación: obligatoriedad vs supuestos excepcionales. El carácter especial de la DA 15 de la Ley 9/2017, salvo que nos encontremos ante un supuesto excepcionado, obliga al uso de medios electrónicos para la presentación de las ofertas y así debe preverse en los pliegos. Dicha obligatoriedad de su uso es acorde con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común. Descargar resumen download

RTACRC 647/2018. Actos de la mesa de contratación declarando expresamente la admisión de licitadores: derogación del artículo 82 del Rd 1098/2001 por el artículo 22 del Rd 817/2009. Mientras que en el artículo 82 del Real Decreto 1098/2001 sí que se establecía expresamente que la mesa realizaría un pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo, en la regulación del Real Decreto 817/2009, por el contrario (y en tal sentido debe estimarse derogada la previsión del Reglamento de 2001), al regular en su artículo 22.1.b) las funciones de las mesas de contratación se refiere ya solo a la determinación de los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, sin prever una decisión expresa de admisión de ofertas o licitadores. Descargar resumen download

TACP Madrid 137/2018. Objeto del contrato y división en lotes: necesaria justificación suficiente para la no división en lotes. Los principios generales de las nuevas directivas en materia de contratos públicos, que son mejorar la transparencia, favorecer la igualdad de oportunidades y la no discriminación, promover la libre concurrencia, garantizar el acceso real de la PYME a la licitación y la defensa de la competencia, se deben observar en el expediente. Así, la decisión de licitar un contrato que abarca a 37 centros, cuyas características -tamaño, ubicación, tipología- es desigual, debe motivarse suficientemente en el expediente, sin que las razones organizativas, de coordinación, seguridad, eficiencia o eficacia, sean razón suficiente para la no división en lotes, ya que la homogeneidad del servicio a través de un mismo protocolo no está reñida con la posibilidad de división en lotes. Descargar resumen download

TARC Andalucía 144/2018. Presentación de ofertas en correos en sobres independientes: recepción parcial de la oferta. Cuando una proposición se presenta en correos haciendo su imposición en cuatro sobre independientes, con el resultado que uno de ellos llega antes del transcurso de diez días desde el fin del plazo de presentación de ofertas y el resto después, hay que entender que la totalidad de la oferta no ha llegado en plazo y debe no admitirse en aplicación del art. 80.4 del RGLCAP. Descargar resumen download



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Un cordial saludo.

El equipo del Proyecto CSP .

TARC Andalucía 144/2018. Presentación de ofertas en correos en sobres independientes: recepción parcial de la oferta. Cuando una proposición se presenta en correos haciendo su imposición en cuatro sobre independientes, con el resultado que uno de ellos llega antes del transcurso de diez días desde el fin del plazo de presentación de ofertas y el resto después, hay que entender que la totalidad de la oferta no ha llegado en plazo y debe no admitirse en aplicación del art. 80.4 del RGLCAP.

“(…) Las consideraciones aquí realizadas y la doctrina expuesta determinan que asista razón a la recurrente cuando invoca la indebida admisión de la oferta de IMF. No puede acogerse el alegato del órgano de contratación acerca de que el principio de proporcionalidad obligaba a la admisión. En este sentido, ni el hecho de que el sobre relativo a la oferta económica se recibiera en el plazo de los diez días, ni la circunstancia de que un conflicto laboral afectante a Correos y ajeno al licitador haya impedido la presentación del resto de sobres en el citado plazo, pueden ser causas suficientes para soslayar el cumplimiento de un precepto reglamentario que no contempla excepción alguna en su aplicación. Lo cierto y verdad es que la proposición completa no se recibió en el plazo citado y que, aun cuando no sea imputable al licitador la recepción extemporánea de los sobres, asumió este riesgo desde el momento en que no presentó directamente su oferta en el registro del órgano de contratación; más aún, el haber realizado los envíos a través de Correos en cuatro sobres independientes y no en un único paquete que los incluyera todos, aumenta el riesgo de extravío de alguno de los sobres y la inadmisión de la oferta si la misma no se recibe completa, como ha ocurrido en el supuesto examinado.

Además, el principio de proporcionalidad -reconocido por la jurisprudencia europea (sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08) y elevado a rango de principio de la contratación en los artículos 18 de la Directiva 2014/24/UE y 132 de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público- exige que los actos de los poderes adjudicadores no rebasen los límites de lo que resulta apropiado y necesario para el logro de los objetivos perseguidos, debiéndose entender que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos.

Por tanto, una actuación proporcional del órgano de contratación tiene su razón ser cuando hay varias soluciones posibles y deba elegirse la menos onerosa o perjudicial para la consecución del objetivo perseguido; sin embargo, no es esto lo que acontece en el supuesto examinado, donde la norma no admite interpretación ni modulación para atenuar sus efectos, sino que es implacable, clara y rotunda en cuanto a los efectos que provoca el supuesto de hecho que regula. En el caso aquí analizado, no hay, pues, margen a la aplicación del principio de proporcionalidad, pues cualquier actuación realizada en invocación de tal principio vulneraría otros como el de seguridad jurídica y el de igualdad.

Téngase en cuenta que la previsión normativa del RGLCAP se incorpora, igualmente, a los pliegos, los cuales vinculan desde su aprobación al órgano de contratación, quien ya no puede alterar el contenido de aquellos en su aplicación a un licitador concreto. Como señala el Tribunal General de la Unión Europea, Sala Segunda, en Sentencia de 28 de junio de 2016 (asunto T-652/14), “(...) si la EUIPO [entidad contratante] no se hubiera atenido a las condiciones que ella misma había fijado en los documentos del procedimiento de licitación, habría vulnerado el principio de igualdad de trato entre los licitadores y su actuación habría afectado negativamente a una competencia sana y efectiva. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, cuando, en el marco de un procedimiento de licitación, el órgano de contratación define las condiciones que pretende imponer a los licitadores, se autolimita en el ejercicio de su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de las condiciones que de este modo ha definido con respecto a cualquiera de los licitadores sin vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Empresa Común Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, apartado 80)”

Por último, tampoco puede acogerse el alegato de la recurrente basado en la dudosa vigencia del artículo 80 del RGLCAP por ser una prescripción restrictiva frente a las más amplias previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y ello por cuanto la presentación de solicitudes y recursos a la Administración no ha experimentado modificaciones sustanciales en dicha ley respecto a la legislación anterior, siendo la previsión del RGLCAP una norma especial con plena vigencia aplicable en el seno de un procedimiento de selección competitiva como el aquí analizado.

Procede, pues, estimar este motivo del recurso y anular la adjudicación, así como el acuerdo de la mesa de contratación.”

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RTACRC 632/2018. Empleo de medios electrónicos en los procedimientos de contratación: obligatoriedad vs supuestos excepcionales. El carácter especial de la DA 15 de la Ley 9/2017, salvo que nos encontremos ante un supuesto excepcionado, obliga al uso de medios electrónicos para la presentación de las ofertas y así debe preverse en los pliegos. Dicha obligatoriedad de su uso es acorde con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común.

La Disposición Adicional Decimoquinta establece en sus apartados 3 y 4 lo siguiente: “3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los órganos de contratación no estarán obligados a exigir el empleo de medios electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas en los siguientes casos:

a) Cuando, debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles.

b) Cuando las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el órgano de contratación no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia.

c) Cuando la utilización de medios electrónicos requiera equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los órganos de contratación.

d) Cuando los pliegos de la contratación requieran la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos.

Con respecto a los intercambios de información para los que no se utilicen medios electrónicos con arreglo al presente apartado, el envío de información se realizará por correo o por cualquier otro medio apropiado o mediante una combinación de correo o de cualquier otro medio apropiado y de medios electrónicos. En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos.

4. Los órganos de contratación tampoco estarán obligados a exigir medios electrónicos en el proceso de presentación de ofertas cuando el uso de medios no electrónicos sea necesario bien por una violación de la seguridad de los antedichos medios electrónicos o para proteger información especialmente delicada que requiera un nivel tan alto de protección que no se pueda garantizar adecuadamente utilizando dispositivos y herramientas electrónicos de los que disponen en general los operadores económicos o de los que se pueda disponer a través de otros medios de acceso alternativos en el sentido expresado en el apartado 7 de la presente disposición adicional. En este caso, los órganos de contratación indicarán en un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos”.

El carácter especial de la presente disposición obliga a estimar el motivo invocado en el recurso, dado que, de la redacción de la cláusula décima del PCAP no se infiere que estemos ante algún supuesto en los que se excepciona el uso de medios electrónicos para la presentación de las ofertas. Tampoco se han invocado en el informe del órgano de contratación, por lo que se puede presumir su existencia.

La obligatoriedad de su uso es acorde con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, que señala: “Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento.

2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:

a) Las personas jurídicas.

b) Las entidades sin personalidad jurídica.

c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.

d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.

e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.

3. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”.

Por lo expuesto, debe estimarse el recurso por infracción de los artículos anteriores y anular la cláusula décima del PCAP, pues ni la nueva Ley de Contratos del Sector Público, ley especial, ni la Ley de Procedimiento Administrativo Común, ley general, permiten amparar una interpretación que determine que la redacción actual de la cláusula impugnada es ajustada a Derecho. Debe observarse, además, que los licitadores que actúen como personas físicas también estarían obligados a la presentación de las ofertas por medios electrónicos, pues la Disposición adicional decimoquinta les obliga a ello, que está en vigor y prevalece como Ley especial sobre la Ley 39/2015, por lo que carecen de la facultad de elección que les otorga el apartado primero del artículo 14 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que señala expresamente “salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas”

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RTACRC 647/2018. Actos de la mesa de contratación declarando expresamente la admisión de licitadores: derogación del artículo 82 del Rd 1098/2001 por el artículo 22 del Rd 817/2009. Mientras que en el artículo 82 del Real Decreto 1098/2001 sí que se establecía expresamente que la mesa realizaría un pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo, en la regulación del Real Decreto 817/2009, por el contrario (y en tal sentido debe estimarse derogada la previsión del Reglamento de 2001), al regular en su artículo 22.1.b) las funciones de las mesas de contratación se refiere ya solo a la determinación de los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, sin prever una decisión expresa de admisión de ofertas o licitadores.

“en el marco de la legislación española, establecido ya con alcance general el carácter impugnable como acto de trámite cualificado de los acuerdos de admisión de ofertas o licitadores en el vigente artículo 44.2.b) de la LCSP, habrá de analizarse en el caso concreto si efectivamente nos encontramos ante una decisión de admisión de proposiciones o licitadores susceptible de impugnación al amparo de dicha norma.

Para interpretar el alcance de dicha expresión (acuerdos de admisión de licitadores o de proposiciones) partimos, en primer término, de que en la regulación del procedimiento abierto en el TRLCSP y en su desarrollo mediante Real Decreto 817/2009 (y lo mismo cabe decir del régimen de la ya hoy vigente LCSP), no existe una específica previsión legal acerca de la adopción por parte de la mesa de contratación o del órgano de contratación de acuerdos expresos de admisión de los licitadores a la licitación o a los sucesivos trámites del procedimiento de adjudicación. Así, mientras que en el artículo 82 del Real Decreto 1098/2001 sí que se establecía expresamente que la mesa realizaría un pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo, en la regulación del Real Decreto 817/2009, por el contrario (y en tal sentido debe estimarse derogada la previsión del Reglamento de 2001), al regular en su artículo 22.1.b) las funciones de las mesas de contratación se refiere ya solo a la determinación de los licitadores que deban ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, sin prever una decisión expresa de admisión de ofertas o licitadores.

En este sentido, en nuestra Resolución no 111/2018, con cita de la previa Resolución no 105/2018, indicábamos lo siguiente:

“En cuanto al primer recurso, el dirigido contra la admisión de ACMS, procede declarar su inadmisión, porque hoy en día no existe, ni en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRCSP) ni en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), trámite de admisión de los licitadores en los procedimientos abiertos, sino que en ellos todo empresario interesado puede presentar una proposición (artículo 157 del TRLCSP) y, por el contrario, solo existe acto de exclusión de licitadores por incumplimiento de los requisitos exigidos en los Pliegos, apreciado en la calificación de la denominada “documentación administrativa”, a consecuencia de la competencia de la Mesa de contratación que le atribuye el artículo 22.1, a) y b) el Real Decreto 817/2009, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, y la derogación tácita que efectúa su Disposición derogatoria única de los preceptos del RGLCAP que se opongan al mismo, derogación en la que se entienden incluidos los artículos 82, último inciso, y 83.4 de dicho Reglamento General”.

Puntualizábamos que el único acto de trámite cualificado existente tras el acto de calificación documental será, en su caso, esa exclusión de uno o varios licitadores, que, en consecuencia, podrán impugnarlo, pero no podrá serlo un acto de admisión inexistente.

De otra parte, en cuanto a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de abril de 2017, poníamos allí de relieve que la misma alude expresamente a los preceptos que cita de la Directiva de Recurso, que deben interpretarse como lo hace “en una situación como la controvertida en el litigio principal”, situación ésta determinada por el hecho de que los licitadores en el procedimiento de contratación respectivo eran solo dos Untes, de forma que si no se hubiera admitido a la otra, la UTE la recurrente sería con toda probabilidad la adjudicataria. En segundo lugar, en el procedimiento en que se acordó la admisión recurrida de la otra UTE licitadora, el Pliego de cláusulas administrativas particulares preveía un acto expreso de admisión o inadmisión de los licitadores a resultas de la calificación documental aportada por las licitadoras, documentándose todo ello en acta. La posibilidad de tal acto de admisión en el procedimiento abierto no se amparaba en el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), ya que conforme a la misma en los procedimientos abiertos todo empresario puede presentar una proposición sin necesidad de que sea invitado a hacerlo tras ser seleccionado, es decir, admitido. Por tanto, no se establece en dicha Ley, para presentar proposición en aquellos procedimientos, acto alguno de admisión.

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(Sin efecto por la modificación de la LCSP por LPGE 2022) JCCAMEH Recomendación en relación con la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECE del artículo 159 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público. En relación con la aplicación del requisito de inscripción en el ROLECE del artículo 159 de la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, se considera que en la situación actual se encuentra comprometido el principio de concurrencia y mientras que se encuentre comprometido por esta situación coyuntural no cabe entender que el requisito de inscripción sea exigible, debiendo acudirse a las condiciones de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar que establece la ley con carácter general. En el momento en que la JCC tenga conocimiento de que esta situación provisional que afecta al funcionamiento del ROLECE ha quedado solventada oportunamente, dará traslado a las entidades del sector público.

Debemos destacar en este punto dos consideraciones principales. La primera es que el legislador no ha sido insensible al hecho de que la exigencia de la inscripción en el ROLECE pueda generar situaciones contrarias a la concurrencia de los licitadores. No puede entenderse de otro modo el hecho de que el propio precepto permita la exigencia del requisito de inscripción en el ROLECE “siempre que no se vea limitada la concurrencia.” En efecto, el legislador sujeta esta condición al máximo respeto a uno de los principios esenciales de la contratación pública, presente en el artículo 1 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público y que exige mantener la libertad de acceso a las licitaciones. Por tanto, en una situación en que coyunturalmente no es posible respetar este principio esencial, no cabe entender que el requisito de la inscripción sea exigible.

La segunda consideración alude a los efectos de no aplicar el requisito que establece el artículo 159. Como establecía la DT 3ª para el periodo en que temporalmente no se podía exigir la inscripción en el ROLECE la acreditación de la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar se realizaría en la forma establecida con carácter general en la ley. Por tanto, mientras el principio de concurrencia se encuentre comprometido por esta situación coyuntural habrá que acudir a las condiciones de acreditación de los requisitos de aptitud para contratar que establece la ley con carácter general.

III

Partiendo de las anteriores consideraciones, lo que no cabe sin embargo aceptar es que esta situación coyuntural se convierta en permanente. Tal circunstancia no está justificada más que durante el lapso de tiempo, que necesariamente ha de ser breve, en que subsista la afectación del principio de concurrencia. De otra forma lo que constituye una excepción a la regla legal justificada por una circunstancia excepcional se convertiría en la regla general, lo cual no es aceptable. Por tanto, cabe encarecer a las unidades responsables de la llevanza de los diferentes registros la máxima diligencia en la tramitación de las solicitudes de inscripción.

En consecuencia, en el momento en que esta Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado tenga conocimiento de que esta situación provisional que afecta al funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público ha quedado solventada oportunamente, dará traslado a las entidades del sector público con la debida publicidad a los efectos del cumplimiento del requisito de inscripción en las condiciones establecidas por la ley.

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