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En primer lugar, queremos desearos un feliz 2019, lleno de salud y de buenos momentos.


I. NOVEDADES NORMATIVAS.

El ejercicio 2018 ha concluido con la aprobación de:

* Resolución de 19 de diciembre de 2018, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el primer semestre natural del año 2019, que queda fijado en el 8,00 % .

Ir a la Resolución de 19 de diciembre de 2018. Tipo de intereses de demora primer semestre 2019.


II. ACTUALIZACIONES.

STSJ Madrid de fecha 23 de febrero de 2018. Límites a la incorporación de cláusulas sociales como criterios de adjudicación: vinculación al objeto del contrato y respeto a los principios de la contratación administrativa. La inclusión de exigencias de orden social entre los criterios de adjudicación solo procede en aquellos supuestos en los que exista una relación directa entre las especificaciones técnicas del contrato a ejecutar y la cláusula social, siendo necesario que: a) que no se lesione el principio de no discriminación, b) que respeten los principios que inspiran la regulación en la contratación administrativa, c) que, conforme al juego de los principios de publicidad y transparencia, las cláusulas publicadas obedezcan a criterios susceptibles de cuantificación y d) que exista vinculación entre la cláusula social y el contrato y proporcionalidad de dicha cláusula.

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RTACRC 660/2018. Criterios sociales (plan de igualdad y % mínimo de mujeres en plantilla) como criterios de adjudicación: aplicación trasversal y preceptiva de criterios vs aplicación en ejecución del contrato. El disponer de un plan de igualdad no cumple el criterio exigido por la LCSP, toda vez que el mismo no está referido a su aplicación en la ejecución del contrato, sino a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalización del contrato. Además, la exigencia de planes de igualdad de sexos podría producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas que carecen de dicho plan (PYMEs). La existencia de un mínimo de 50% de mujeres en la plantilla es un criterio que se refiere a la empresa en su globalidad, y no al porcentaje que representan las mujeres en relación con la totalidad de la plantilla que ejecutará el contrato licitado. La Directiva 2014/24 establece que los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa.

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RTACRC 678/2018. La validez de las comunicaciones efectuadas a través de la Plataforma de Contratos del Sector Público (PLACSP): el sellado de tiempo de PLACSP acredita el envío, la entrega y la lectura de las comunicaciones. La Plataforma de Contratación del Sector Público tiene la posibilidad de seguimiento de las comunicaciones electrónicas que se efectúan desde ella, y reporta información sobre el envío de correos electrónicos, entregas, informando de si se ha producido la lectura del correo electrónico enviado, así como de la fecha y hora de tal lectura, lo que acredita el acceso a su contenido. El dispositivo empleado (PLASCP) cuenta con un sistema de sellado de tiempo validado por la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre- Real Casa de la Moneda, que traslada un aviso de acceso al órgano de contratación que ha remitido la comunicación, constituyendo un medio fehaciente de prueba de la recepción del requerimiento por la empresa recurrente, que no puede quedar desvirtuado por sus meras declaraciones de contrario.

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Un cordial saludo.

El equipo del Proyecto CSP .

RTACRC 660/2018. Criterios sociales (plan de igualdad y % mínimo de mujeres en plantilla) como criterios de adjudicación: aplicación trasversal y preceptiva de criterios vs aplicación en ejecución del contrato. El disponer de un plan de igualdad no cumple el criterio exigido por la LCSP, toda vez que el mismo no está referido a su aplicación en la ejecución del contrato, sino a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalización del contrato. Además, la exigencia de planes de igualdad de sexos podría producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas que carecen de dicho plan (PYMEs). La existencia de un mínimo de 50% de mujeres en la plantilla es un criterio que se refiere a la empresa en su globalidad, y no al porcentaje que representan las mujeres en relación con la totalidad de la plantilla que ejecutará el contrato licitado. La Directiva 2014/24 establece que los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa.

Antes que nada, debemos de advertir con carácter general que la regulación de los criterios sociales y medioambientales en la Ley 9/2017, así como también en la Directiva transpuesta, no constituye precisamente un modelo de claridad y precisión sino más bien al contrario, pues mientras, por ejemplo el art. 1.3 de la Ley dispone la aplicación en toda la contratación pública “de manera transversal y preceptiva” de criterios sociales y medioambientales y éstos se apli 11 Nos encontramos con la valoración, como criterio de adjudicación, de una “característica de empresa”, no referida al objeto del contrato, que como establecen las Directivas comunitarias y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus informes 17/11 y 13/98, referidos a la experiencia de la empresa, no puede utilizarse como criterio de adjudicación. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son legalmente obligatorios para las empresas de más de 250 trabajadores, mientras que son voluntarios para la mayoría de las restantes empresas, por lo que su establecimiento como criterio de adjudicación podría producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas que carecen de dicho plan, especialmente respecto de las pequeñas y medianas empresas cuyo acceso a la contratación pública se trata también de facilitar. Lo mismo puede decirse del segundo criterio de adjudicación recurrido, “la existencia de un mínimo de 50% de mujeres en la plantilla”. El criterio sigue refiriéndose a la empresa en su globalidad, y no al porcentaje que representan las mujeres en relación con la totalidad de la plantilla que ejecutará el contrato licitado. Es pues, igualmente, un criterio de adjudicación que incumple la Ley 9/2017 por no referirse a la ejecución del contrato, y por no estar vinculado al objeto del contrato. En el caso presente se da además la circunstancia, puesta de relieve por la recurrente, de que en este tipo de actividades el porcentaje habitual de mujeres suele ser muy superior al de hombres, con lo que su establecimiento como criterio de adjudicación para favorecer la presencia de mujeres carece de todo sentido, convirtiéndose más bien en un criterio en favor de la desigualdad, con un resultado opuesto a lo pretendido por la norma. Además de lo anterior, este Tribunal considera que lo establecido en el artículo 145.2, es decir, que puedan utilizarse como criterios de adjudicación “los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres”, en la medida en que se trata de elementos caracterizadores de la identidad de las empresas y no de la naturaleza de la prestación, deberían siempre interpretarse a la luz de lo dispuesto por la Directiva 2014/24/UE, cuyo Considerando 97 establece lo siguiente:

“No obstante, la condición de que exista vínculo con el objeto del contrato, excluye los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo cual no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, servicios o suministros adquiridos. En consecuencia, los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa”.

Este precepto de la Directiva contiene un mandato claro y, por tanto, se considera que tiene efecto directo, y que debe prevalecer sobre la legislación nacional.

En cuanto a la definición de lo que debe entenderse por “responsabilidad corporativa”, “responsabilidad social corporativa” o “responsabilidad social empresarial” (RSE), la Comisión europea considera como tal “la integración voluntaria de las consideraciones medioambientales y sociales en las actividades empresariales”.

El artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece la obligatoriedad de elaborar y aplicar planes de igualdad a determinadas empresas:

- Las de más de 250 trabajadores, - Aquellas que deban aplicar convenios colectivos que así lo establezcan, y - Aquellas que hubieran sido sancionadas en el ámbito social, y la autoridad laboral hubiera acordado la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dichos planes.

El apartado 5 de dicho artículo 45 de la L.O. 3/2007 establece que la elaboración y aplicación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas. Por tanto, conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para unas empresas, y para otras no. Puntuar en un criterio de adjudicación la elaboración de un plan, a las empresas que están obligadas a tenerlo según la Ley, no se considera adecuado, y sería discriminatorio, como hemos dicho, respecto de aquellas empresas que no están obligadas a su elaboración y aplicación (artículo 1 de la LCSP). Pero es que, además, si se exige la aplicación de un plan de igualdad a aquellas empresas que no están obligadas por la L.O. 3/2007 a elaborarlo, estaríamos en el ámbito de la “responsabilidad social corporativa” que, como hemos visto, prohíbe el Considerando 97 que los poderes adjudicadores puedan exigir a los licitadores, como política general de empresa.

La Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 2007, sobre responsabilidad social de las empresas, a la vista de la Convención de 1979 sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y a la vista de las opiniones de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Género:

- Señala que la RSE debe abordar nuevos temas, tales como la igualdad de oportunidades, - Pide a la Comisión que, con miras a estudiar continuamente los avances de la RSE, fomente buenas prácticas en materia de igualdad de género,

- Reitera que la aplicación en el marco de la RSE de prácticas de contratación responsables y no discriminatorias, que fomenten el empleo de las mujeres, contribuye a la realización de los objetivos de Lisboa,

- Sugiere a las empresas europeas reconocidas como responsables a extender estas prácticas a países terceros, en particular en países en vías de desarrollo, de conformidad con las convenciones de la OIT relativas específicamente a las mujeres, y

- Subraya que las empresas que actúan con responsabilidad social contribuyen de forma destacada a eliminar las desigualdades que afectan sobre todo a las mujeres, en particular en materia de acceso al empleo.

Por lo tanto, esta materia relativa a la “igualdad de género” el Parlamento Europeo la considera incluida dentro del concepto de “responsabilidad social”, al que se refiere el Considerando 97 de la Directiva 2014/24/UE, que prohíbe que los poderes adjudicadores puedan exigir como política de empresa.

Por otro lado, en cuanto a la ponderación que los mencionados criterios representan en la valoración (un 10% cada uno, y un 20% en total), este Tribunal considera que, de ser admisibles dichos criterios, la Ley 9/2017 no establece un límite legal a los mismos, por lo que la fijación de su importancia relativa entra dentro de las facultades discrecionales del órgano de contratación.

No obstante, aunque no es objeto de recurso, se observa que en este caso parece que se incumple lo establecido en el artículo 145.4 de la Ley 9/2017, ya que se trata de un contrato incluido en el Anexo IV de la mencionada LCSP, y los criterios relacionados con la calidad, entre los que no se consideran incluidos los dos recurridos ni el precio, deben representar al menos el 51% de la puntuación total.

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STSJ Madrid de fecha 23 de febrero de 2018. Límites a la incorporación de cláusulas sociales como criterios de adjudicación: vinculación al objeto del contrato y respeto a los principios de la contratación administrativa. La inclusión de exigencias de orden social entre los criterios de adjudicación solo procede en aquellos supuestos en los que exista una relación directa entre las especificaciones técnicas del contrato a ejecutar y la cláusula social, siendo necesario que: a) que no se lesione el principio de no discriminación, b) que respeten los principios que inspiran la regulación en la contratación administrativa, c) que, conforme al juego de los principios de publicidad y transparencia, las cláusulas publicadas obedezcan a criterios susceptibles de cuantificación y d) que exista vinculación entre la cláusula social y el contrato y proporcionalidad de dicha cláusula.

“aun partiendo de la admisibilidad teórica de incluir mejoras sociales como criterio de adjudicación, debe analizarse si el compromiso de mantener durante la vigencia del contrato las retribuciones que, como mínimo, sean las que figuren en el Convenio Estatal de Empresas de Seguridad vigente (o el texto que le sustituya) constituye una verdadera mejora social de las amparadas por la Directiva 24/2014 y si, supuesto ello, tiene además vinculación con el objeto del concreto contrato a cuya licitación se refiere, y si es proporcionado, no creando su inclusión distorsiones o discriminación entre las empresas licitadoras.

Pues bien, lo primero que debe señalarse es que la mejora social que los Pliegos contemplan como criterio de adjudicación no tiene cabida entre las que menciona el Considerando 99 de la Directiva 2014/24/UE, ni es análoga a ninguna de ellas, pues no tiene por objeto proteger la salud del personal que participa en la ejecución del contrato, ni favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables, ni ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate. Si a ello se añade que su exigencia no deriva en una mejor prestación del servicio (ni siquiera afecta directamente a la forma o calidad del servicio objeto de la prestación) y que su valoración como criterio de adjudicación efectivamente puede ocasionar distorsiones entre los licitadores, debe convenirse con AESPRI que su inclusión como criterio de valoración de las ofertas no es conforme a Derecho.

En efecto, son varios los motivos que llevan a este Tribunal a considerar discriminatorio y susceptible de crear desigualdades y distorsiones entre los licitadores la admisión de este criterio de adjudicación: a) En primer lugar, por cuanto en los contratos de seguridad y vigilancia los costes salariales constituyen la parte esencial del precio, hasta el punto de que la competencia entre los licitadores se limita prácticamente a este aspecto, de forma que las ofertas serán más elevadas cuanto mayores sean también los costes salariales y viceversa; b) Además, aunque el porcentaje del 15% parezca a priori proporcionado en relación con la puntuación total, no debe perderse de vista que no admite graduaciones internas, de forma que en su aplicación se otorgarán automáticamente quince puntos a los licitadores que mantengan el Convenio Estatal y cero puntos a quienes no lo hagan, lo que situará a estas últimas empresas en condiciones de inferioridad manifiesta; c) Precisamente esta finalidad es además la perseguida por el órgano de contratación al incluir esta cláusula, es decir, primar a las empresas que mejoren las condiciones retributivas del personal que presta el servicio aunque no repercutan en la mejora del servicio, lo que necesariamente se traducirá en una oferta económica mayor (al ser mayores los costes a soportar por el licitador) sin que el servicio se vea beneficiado, traduciéndose esta exigencia en la presentación de ofertas más caras y menos beneficiosas económicamente para la Administración, de modo que con la aplicación de este criterio se valorará positivamente a la empresa cuya oferta no sea económicamente más ventajosa para la Administración, en contra del espíritu que ha de regir en la ponderación de las ofertas para seleccionar un adjudicatario en los arts. 150 y siguientes del TRLCSP, cuya finalidad es que resulte elegido el licitador cuya oferta sea económicamente la más ventajosa para la Administración; d) Y, finalmente, ha de añadirse, que no debe perderse de vista que el sector de la seguridad es uno de los que más han utilizado la facultad de descuelgue del Convenio Estatal, especialmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas, con lo que podría producirse un efecto discriminatorio respecto de aquellas empresas descolgadas por el mero hecho de haber utilizado una facultad reconocida en la legislación vigente. A este respecto constan en el sector multitud de empresas de seguridad que aplican su propio Convenio Colectivo y están descolgadas del Convenio Estatal, tal y como puede comprobarse de las múltiples Resoluciones publicadas en los Boletines Oficiales correspondientes por las que se publicitan los Convenios Colectivosaprobados y aplicados a empresas de seguridad, con descuelgue por tanto del Convenio Colectivo estatal, muchas de ellas de ámbito provincial.

Debe, por tanto, conforme todo lo expuesto, estimarse el recurso en este punto, declarando la inclusión de este criterio de adjudicación no ajustado a lo previsto en los arts. 150 y siguientes del TRLCSP, al no tratarse de una cláusula social de las que la Directiva 24/2014 permite incluir como criterios de adjudicación ni estar vinculada directamente al objeto del contrato ni resultar proporcional con el resto de los criterios, pudiendo ser además susceptible de provocar en su aplicación discriminación entre los licitadores".

CUARTO. - Compartimos plenamente los razonamientos contenidos en la Resolución nº 1059/2016 del Tribunal Administrativos Central de Recursos Contractuales.

El art. 67.2 de la Directiva 2014/24/UE dispone que "la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68 , y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate". Como por ejemplo, "la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato".

Por lo tanto, sólo cuando guarden conexión con el objeto del contrato, la Directiva permite tener en cuenta criterios sociales a la hora de adjudicar el contrato. En concreto, la doctrina sostiene que es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que los criterios estén vinculados al objeto del contrato; b). Que no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada; c) Que estén expresamente mencionados en la documentación preparatoria del contrato; y d) Que se atengan a los principios de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como de los principios jurídicos que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia.

En nuestra legislación, el art. 150 del TRLCSP obedece a estas ideas, al disponer que: "Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes".

La norma, por lo tanto, hace referencia a la posibilidad de tener en cuenta características sociales que respondan a necesidades definidas en las especificaciones del contrato por lo que el juego de las cláusulas sociales en materia de adjudicación es limitado. Es en la ejecución del contrato donde las posibilidades de emplear cláusulas sociales son mayores.

Así, en relación con la ejecución, el art. 70 de la Directiva 2014/24/UE establece que "los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato... Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo".

Añadiendo el art. 71 que, en supuestos de subcontratación "las autoridades nacionales competentes se encargarán de asegurar, mediante la adopción de las medidas adecuadas dentro de su ámbito de competencia y su mandato, que los subcontratistas cumplan las obligaciones contempladas en el artículo 18, apartado 2 ". Es decir, entre otras, las obligaciones de naturaleza social. Siendo posible "tomar las medidas oportunas para evitar el incumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo 18, apartado 2 ".

En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 118.1 del TRLCSP dispone que: "Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo".

Por su parte, el art. 118.2 del TRLCSP dispone que: "Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1 , para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f) . Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e) ".

En suma, pueden introducirse tales cláusulas siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Y, en caso de incumplimiento, pueden dar lugar incluso a la resolución del contrato.

Volviendo a los criterios de adjudicación de los contratos (que es el caso que nos ocupa) la regla es que la adjudicación ha de recaer en la oferta económicamente más ventajosa, se busca un elemento de comparación de ofertas que favorezca o posibilita la economía de escala a fin de conseguir una óptima eficiencia de fondos públicos

En materia de selección y adjudicación de los contratos hay una serie de principios que, con carácter general, deben ser garantizados: (i) el principio de publicidad; (ii) el principio de transparencia; (iii) el principio de confidencialidad; (iv) el principio de concurrencia; y (v) los principios de igualdad y no discriminación.

El principio de igualdad implica que todos los licitadores puedan concurrir y dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas. En concreto, la aplicación de éste principio se traduce en varias consecuencias:

"Los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma" - STJCE de 18 de octubre de 2001 (C-19/2000) ; STJUE de 18 de noviembre de 2010 (C-226/2009) -. Y deben ser comprensibles, pues el hecho de no lo sean o de que "carezcan de claridad puede constituir una infracción de la Directiva" - STJUE de 12 de marzo de 2015 ( C- 438/13 ) -.

. Si bien la normativa deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato que pretendan utilizar, "tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente" - STJCE de 18 de octubre de 2001 (C-19/2000) -.

No obstante, es posible introducir criterios distintos de los meramente económicos. Pues "no puede interpretarse en el sentido de que cada uno de los criterios de adjudicación adoptados por la entidad adjudicadora con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa debe ser necesariamente de naturaleza meramente económica. En efecto, no cabe excluir que factores que no son puramente económicos puedan afectar al valor de una oferta para dicha entidad adjudicadora". Precisamente por ello, el Tribunal Admite que "la entidad adjudicadora utilice criterios relativos a la conservación del medio ambiente para la apreciación de la oferta económicamente más ventajosa"; siempre que "tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no atribuyan a dicha entidad una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación". Por lo demás, el Tribunal recuerda que los criterios empleados deben ser objetivos - STJCE de 17 de septiembre de 2002 (C-513/1999) -.

La STJUE de 26 de marzo de 2015 (C-601/2013) analiza si la normativa de la UE se opone a que la entidad adjudicadora, para la contratación de servicios de carácter intelectual, establezca un criterio de adjudicación que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución del contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros.

La sentencia sienta la doctrina de que "los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar para determinar la oferta económicamente más ventajosa no se enumeran con carácter exhaustivo" en la Directiva. Así, pues "dicha disposición deja a las entidades adjudicadoras la elección de los criterios de adjudicación del contrato que vayan a utilizar. Sin embargo, tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa" Y, además, los criterios de adjudicación deben estar "vinculados al objeto del contrato".

Recogiendo la doctrina contenida en estas y otras sentencias del TJCE, la Directiva 2004/17/CE , en la que se regularon por primera vez las cláusulas sociales, fue clara en su Considerando Primero, al establecer que, con base a la indicada jurisprudencia, los poderes adjudicadores podrían tener en cuenta criterios medioambientales o sociales, "siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales que rigen la contratación administrativa" en el sector público.

La Directiva 2014/24/UE ha regulado la materia, concediendo, como veremos, "un mayor espacio a la inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública". En la actualidad, por lo tanto, la viabilidad jurídica de las cláusulas sociales no se pone en cuestión" ahora bien, el portillo abierto por las Directivas a las cláusulas sociales "permite un margen limitado".

En efecto, basta una simple lectura de la Directiva 2014/24/UE para llegar a la conclusión de su idea reguladora básica de la normativa es garantizar la competencia dentro del mercado único europeo.

Y, en la misma línea, nuestro legislador, al trasponer la normativa europea y regular la materia, indica que su intención es garantizar que la regulación "se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa" - art. 1.1 del (TRLCSP)-. Los acuerdos sociales pueden examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la competencia y esta es prevalente, pues pueden dictarse normas que, pese a tener interés social, afecten a la libre competencia, supuesto en que deberá de examinarse si existe o no una infracción de las garantías que configuran la libre competencia.

La inclusión de exigencias de orden social entre los criterios de adjudicación solo procede en aquellos supuestos en los que exista una relación directa entre las especificaciones técnicas del contrato a ejecutar y la cláusula social" y para que pueda establecerse una cláusula de esta naturaleza será necesario por tanto :

-que no se lesione el principio de no discriminación.

-que respeten los principios que inspiran la regulación en la contratación administrativa.

-que, conforme al juego de los principios de publicidad y transparencia, las cláusulas sean publicadas obedezcan a criterios susceptibles de cuantificación, pues, en otro caso, concederían al poder adjudicador un margen de apreciación demasiado amplio, cercano a la libertad de adjudicación, lo que no sería viable.

-que exista vinculación entre la cláusula social y el contrato y proporcionalidad de dicha cláusula.

QUINTO.- Pues bien en el caso presente, ninguno de los cuestionados criterios de adjudicación denominados "Criterios sociales" tiene directa vinculación con el objeto del contrato, según exige el artículo 150.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , y son además desproporcionados y susceptibles de crear su inclusión desigualdades y distorsiones entre los licitadores.

En primer lugar hemos de poner de manifiesto la gran desproporción existente entre la puntuación que se otorga a la oferta económica que es únicamente de 10 puntos , en relación a la otorgada a los criterios sociales que es de 50 puntos cuando ,como hemos expuesto, si bien no tiene porqué existir un predominio absoluto de los criterios económicos sí son de gran importancia ya que se trata de determinar la oferta económicamente más ventajosa, lo que en este caso parece imposible con tal ponderación.

Reiteramos lo razonado en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 7 de junio de 2017 en cuanto a que " el compromiso empresarial de aplicar a los vigilantes que presten el servicio de vigilancia y seguridad objeto de contratación el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad vigente no tiene directa vinculación con el objeto del contrato, según exige el artículo 150.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y que supone una manifiesta e indebida injerencia en el ámbito de la regulación salarial de los trabajadores, que ha de quedar excluido de los criterios de valoración de ofertas a efectos de la adjudicación de un contrato por cuanto que si la empresa cumple con los parámetros retributivos establecidos correspondientes a sus trabajadores, no hay razón objetiva para primar la aplicación de una u otra regulación de salarios, máxime cuando, los artículos 84.1 y 2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores avalan la posibilidad de sustituir los convenios colectivos nacionales por convenios de empresas, estableciendo el apartado 2: "La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa" , siendo así que como expresa la Resolución del TACRC anteriormente transcrita el sector de la seguridad es uno de los que más han utilizado la facultad de descuelgue del Convenio Estatal, especialmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas, con lo que podría producirse un efecto discriminatorio respecto de aquellas empresas descolgadas por el mero hecho de haber utilizado una facultad reconocida en la legislación vigente.

Los razonamientos anteriores son igualmente aplicables a los otros dos criterios sociales consistentes en la valoración con hasta 25 puntos de las propuestas que se comprometan durante todo el periodo de ejecución el contrato a mejorar las condiciones contenidas en el contrato de trabajo del personal exigido para la prestación objeto del contrato contenido en el PPT, mediante la mejora del sistema de remuneración con el compromiso de abonar todos los conceptos retributivos en los 3 primeros días hábiles de cada mes y el compromiso del adjudicatario a incrementar el salario base estipulado en el convenio estatal , por cuanto que son criterios que no se atienen a lo previsto en los arts. 150 y siguientes del TRLCSP, al no tratarse de una cláusula social de las que la Directiva 24/2014 permite incluir como criterios de adjudicación ni estar vinculada directamente al objeto del contrato ni resultar proporcional con el resto de los criterios, y que igualmente puede producir discriminación en relación con las empresas que no se rijan por el Convenio Estatal , en detrimento de las ofertas de los participantes que tengan suscrito un convenio de empresa propio; por lo demás el incremento salarial de los trabajadores en contratos de este tipo en que los costes salariales constituyen la parte esencial del precio fomentará la realización de ofertas económicamente más elevadas cuanto mayores sean también los costes salariales y viceversa traduciéndose esta exigencia en la presentación de ofertas más caras y menos beneficiosas económicamente para la Administración, de modo que con la aplicación de este criterio se valorará positivamente a la empresa cuya oferta no sea económicamente más ventajosa para la Administración, en contra del espíritu que ha de regir en la ponderación de las ofertas para seleccionar un adjudicatario en los arts. 150 y siguientes del TRLCSP, cuya finalidad es que resulte elegido el licitador cuya oferta sea económicamente la más ventajosa para la Administración y sin que el servicio se vea beneficiado, y con evidente discriminación entre las empresas con mayores ó menores posibilidades económicas, aunque todas hayan tenido ya que acreditar la solvencia económica como condición previa.

El criterio de mejora del sistema de remuneración con el compromiso de abonar todos los conceptos retributivos en los 3 primeros días hábiles de cada mes es un criterio que al igual que el anterior entendemos discriminatorio , ya que favorece a las empresas que tengan una mayor capacidad de financiación propia ó ajena y puedan asumir un adelanto de los conceptos retributivos ya que la Administración contratante no abona el pago de los servicios contratados dentro de los días 1 a 3 de cada mes, siendo al igual que los anteriores un criterio que no está vinculada con el objeto del contrato y que tampoco reporta beneficio para el servicio.

A lo expuesto hemos de añadir que la introducción de tales cláusulas en los Pliegos de un contrato administrativo vulnera el sistema de fuentes de la relación laboral , al contemplar al contrato administrativo como fuente de derechos y obligaciones de las relaciones laborales ajenas no contemplada en el art 3 del Estatuto de los Trabajadores , vulnerando el derecho a la negociación colectiva y que también puede ocasionar una discriminación injustificable entre trabajadores de la misma empresa ya que los que vayan a prestar los servicios objeto de este contrato pueden tener una remuneración superior a los que pese a prestar el mismo servicio lo realicen adscritos a otros contratos.”

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RTACRC 678/2018. La validez de las comunicaciones efectuadas a través de la Plataforma de Contratos del Sector Público (PLACSP): el sellado de tiempo de PLACSP acredita el envío, la entrega y la lectura de las comunicaciones. La Plataforma de Contratación del Sector Público tiene la posibilidad de seguimiento de las comunicaciones electrónicas que se efectúan desde ella, y reporta información sobre el envío de correos electrónicos, entregas, informando de si se ha producido la lectura del correo electrónico enviado, así como de la fecha y hora de tal lectura, lo que acredita el acceso a su contenido. El dispositivo empleado (PLASCP) cuenta con un sistema de sellado de tiempo validado por la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre- Real Casa de la Moneda, que traslada un aviso de acceso al órgano de contratación que ha remitido la comunicación, constituyendo un medio fehaciente de prueba de la recepción del requerimiento por la empresa recurrente, que no puede quedar desvirtuado por sus meras declaraciones de contrario.

En cuanto a la constancia de la recepción de dicho requerimiento, señala la Administración que la Plataforma de Contratación del Sector Público tiene la posibilidad de seguimiento de las comunicaciones electrónicas que se efectúan desde ella, y reporta información sobre el envío de correos electrónicos, entregas, informando de si se ha producido la lectura del correo electrónico enviado, así como de la fecha y hora de tal lectura, lo que acredita el acceso a su contenido, información de especial relevancia que, en este caso, determina el comienzo del cómputo del plazo de subsanación conferido por la Comisión Permanente. Y adjunta una reproducción de la pantalla que reporta en este caso la Plataforma de Contratación del Sector Público, en la que se refleja que el correo electrónico de continua referencia fue leído en el correo electrónico de la empresa recurrente el día 26 de abril de 2018, a la 07:58 horas.

A juicio del órgano de contratación, queda acreditado el cumplimiento de lo dispuesto, a efectos de notificaciones, en el artículo 41.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo que determina que, transcurrido el plazo de subsanación conferido sin que dicha subsanación hubiera tenido lugar, procediera la exclusión de la licitación de la empresa recurrente.

(…) Como indica la Administración recurrente, dado que los pliegos aplicables previeron que la licitación del presente Acuerdo Marco fuera electrónica, resulta de especial trascendencia que el dispositivo empleado para efectuar notificaciones (la Plataforma de Contratación del Sector Público) permita acreditar de modo fehaciente tanto la fecha y la hora de los envíos, como la fecha y hora de su recepción, momento este último que constituye el dies a quo, o momento inicial en el cómputo de los distintos plazos.

El dispositivo empleado (la Plataforma de Contratación del Sector Público) cuenta con un sistema de sellado de tiempo validado por la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre- Real Casa de la Moneda, que traslada un aviso de acceso al órgano de contratación que ha remitido la comunicación, constituyendo un medio fehaciente de prueba de la recepción del requerimiento por la empresa recurrente, que no puede quedar desvirtuado por sus meras declaraciones de contrario.

La captura de pantalla que inserta el órgano de contratación en su informe al recurso acredita el envío de la comunicación el día 25 de abril de 2018, a las 18:50 horas, a la dirección de correo electrónico facilitada por la empresa recurrente, y su recepción y acceso (“leído”), en dicha dirección de correo electrónico, el día 26 de abril de 2018, a las 7:58 horas.

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