TACP Madrid 21/2021. Ámbito de aplicación de la prohibición de contratar de contar con un plan de igualdad (artículo 71.1.d) LCSP): se circunscribe literalmente a las empresas de más de 250 trabajadores que no cumplan con la obligación de contar con un plan de igualdad. El incumplimiento de la obligación de contar con un plan de igualdad para las empresas de 250 trabajadores o menos no está expresamente prevista en la LCSP como prohibición de contratar, por lo que no cabría efectuar una interpretación extensiva de dicha prohibición, en virtud del principio general de interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras, sin perjuicio de las consecuencias que se deban derivar, para el caso de que se produzca el incumplimiento de la citada obligación, en virtud de la normativa administrativa específica que la regula.

“Este Tribunal a la vista del expediente y de las alegaciones formuladas por las partes, en primer lugar ha de señalar que queda demostrado, con la documentación que figura en el expediente de contratación y con la que adjunta la adjudicataria, que las afirmaciones en las que la recurrente basa su impugnación no son ciertas al contar GDSI con un plan de igualdad, estar registrado en el REGCON de la Comunidad de Madrid, y haber acreditado al presentar su proposición que cumplía con las exigencias del plan de igualdad establecidas en el PCAP, mediante la declaración responsable firmada, relativa al compromiso de tener contratados trabajadores con discapacidad y plan de igualdad, siguiendo el modelo previsto en el Anexo VI del PCAP.

Asimismo, convenimos con el Órgano de contratación en que su actuación ha sido acorde a lo dispuesto por la LCSP y a lo exigido en los pliegos, que rigen la licitación del contrato como lex inter partes, concretamente en las cláusulas 12 y 15 del PCAP.

Por último, se ha de recordar que las circunstancias establecidas en el artículo 71 de la LCSP que dan lugar a prohibición de contratar son tasadas sin que quepa ampliarlas en función de criterios interpretativos de otras normas.

El supuesto que nos ocupa está regulado en el apartado 1.d) del citado artículo en los siguientes términos: “No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social (...) o en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres. (…) La acreditación del cumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad y de la obligación de contar con un plan de igualdad a que se refiere el primer párrafo de esta letra se hará mediante la presentación de la declaración responsable a que se refiere el artículo 140. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el Consejo de Ministros, mediante Real Decreto, podrá establecer una forma alternativa de acreditación que, en todo caso, será bien mediante certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de seis meses, o bien mediante certificación del correspondiente Registro de Licitadores, en los casos en que dicha circunstancia figure inscrita en el mismo.”

Por tanto la prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1.d) de la LCSP se circunscribe literalmente a las empresas de más de 250 trabajadores que no cumplan con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres, sin que quepa hacer una interpretación libre y amplia del citado artículo. Toda vez que, en caso de que se den las circunstancias previstas en el citado artículo la sanción que se deriva para las empresas es gravísima, imposibilitando a los licitadores en los que concurran contratar con el sector público.

Se trata por ello de una enumeración o catálogo de prohibiciones con un carácter tasado, que no son susceptibles de ampliación con carácter interpretativo por tener un carácter eminentemente sancionador y, por tanto, solo susceptibles de interpretación restrictiva, por evidentes razones de seguridad jurídica.

El incumplimiento de la obligación de contar con un plan de igualdad para las empresas de 250 trabajadores o menos no está expresamente prevista en la LCSP como prohibición de contratar, por lo que este Tribunal considera que no cabría efectuar una interpretación extensiva de dicha prohibición, en virtud del principio general de interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras, sin perjuicio de las consecuencias que se deban derivar, para el caso de que se produzca el incumplimiento de la citada obligación, en virtud de la normativa administrativa específica que la regula; y particularmente en la de contratación estaríamos ante un incumplimiento del PCAP, que no se da en el supuesto objeto de impugnación.

En definitiva, el adjudicatario cuenta con plan de igualdad aprobado y registrado por lo que cumple con la LO 3/2007 de 22 de marzo y su normativa de desarrollo, y con lo dispuesto a estos efectos en el PCAP. Además por tratarse de una empresa con menos de 250 trabajadores no podría encontrarse en la circunstancia de prohibición de contratar prevista en el artículo 71.1.d) de la LCSP.”

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JCCA Cataluña 4/2021. La posibilidad de prever la revisión de previos conjuntamente con la revisión de la tarifa: cuando concurran costes revisables periódicamente junto con la posibilidad de variar el precio puntualmente o de manera no periódica, por variación de un determinado coste indispensable y relacionado con el objeto. La normativa no excluye expresamente la posibilidad de establecer la revisión de precios de los contratos públicos conjuntamente a través de medios diferentes –lógicamente, en el caso de contratos de concesión en que es posible, como excepción a la regla general, la revisión de precios periódica y no predeterminada o no periódica, a los que se ha hecho referencia en esta consideración–, por ejemplo, mediante una fórmula que estableciera la revisión periódica y predeterminada, junto con la previsión de poder revisar el precio puntualmente o de manera no periódica, por la variación de un determinado coste indispensable y directamente relacionado con la actividad objeto del contrato. La Ley 9/2017, en relación con la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española, y el Real Decreto 55/2017, por el que se desarrolla esta Ley, no excluye expresamente la posibilidad de establecer la revisión de precios de los contratos públicos conjuntamente a través de medios diferentes –en el caso de contratos de concesión en el sector del agua en que es posible, como excepción a la regla general, la revisión de precios periódica y no predeterminada o no periódica–, por ejemplo, mediante una fórmula que establezca la revisión periódica y predeterminada, junto con la previsión de poder revisar el precio puntualmente o de manera no periódica, por la variación de un determinado coste indispensable y directamente relacionado con la actividad objeto del contrato.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en relación con la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, y el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla esta Ley, no excluye expresamente la posibilidad de establecer la revisión de precios de los contratos públicos conjuntamente a través de medios diferentes.

A la vista del régimen jurídico para la revisión de precios de los contratos públicos fijado por esta normativa, se puede dar respuesta ya ahora a la cuestión relativa a “si el hecho de prever una revisión periódica predeterminada limita en algún aspecto la posibilidad de revisar el precio de la tarifa de agua por variaciones de costes mediante los otros dos regímenes de revisión previstos por la normativa”. A este efecto, hay que constatar, en primer lugar, que la normativa no excluye expresamente la posibilidad de establecer la revisión de precios de los contratos públicos conjuntamente a través de medios diferentes –lógicamente, en el caso de contratos de concesión en que es posible, como excepción a la regla general, la revisión de precios periódica y no predeterminada o no periódica, a los que se ha hecho referencia en esta consideración–, por ejemplo, mediante una fórmula que estableciera la revisión periódica y predeterminada, junto con la previsión de poder revisar el precio puntualmente o de manera no periódica, por la variación de un determinado coste indispensable y directamente relacionado con la actividad objeto del contrato.

Asimismo, esta posibilidad parecería tener encaje en la normativa comunitaria, en la medida en que se previera en el pliego de la licitación respectiva una cláusula que, cumpliendo con los requisitos fijados por la directiva, estableciera la revisión de precios de un contrato por diferentes de los regímenes establecidos por nuestro derecho interno. Esta circunstancia podría darse en el caso de un contrato en el que, de acuerdo con su estructura de costes, concurran costes revisables periódicamente, y de manera predeterminada, para los que se previeran unos precios individuales o índices de precios específicos asociados a cada componente de coste revisable, junto con algún coste revisable puntualmente. En estos casos podría incorporarse este último componente como un término que estuviera fijo en el sistema o la fórmula de revisión de precios periódica y predeterminada que se estableciera, como el resto de costes no revisables, de manera que no alterara la revisión y, si procediera, hacer la revisión al margen de este sistema o fórmula cuando procediera y de conformidad con lo que previeran los pliegos. Sin embargo, parece que este componente de la estructura de costes también podría incorporarse en el sistema o la fórmula de revisión de precios periódica y predeterminada que se estableciera, como un concepto revisable más, de manera que no alterara la revisión mientras se mantuviera invariable el coste, y se tuviera en cuenta en el sistema o fórmula en el momento en que variara.

CONCLUSIONES

I. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en relación con la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, y el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla esta Ley, no excluye expresamente la posibilidad de establecer la revisión de precios de los contratos públicos conjuntamente a través de medios diferentes –en el caso de contratos de concesión en el sector del agua en que es posible, como excepción a la regla general, la revisión de precios periódica y no predeterminada o no periódica–, por ejemplo, mediante una fórmula que establezca la revisión periódica y predeterminada, junto con la previsión de poder revisar el precio puntualmente o de manera no periódica, por la variación de un determinado coste indispensable y directamente relacionado con la actividad objeto del contrato. Esta posibilidad también parece tener encaje en la normativa comunitaria, en la medida en que se prevea en el pliego de la licitación respectiva una cláusula que establezca la revisión de precios de un contrato por varios de los regímenes establecidos en nuestro derecho interno.

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JCCA Cataluña 4/2021. Los conceptos a considerar en las revisiones de precios periódicas y predeterminadas: costes directamente relacionados con la actividad y que resulten indispensables para desarrollarla (no es posible prescindir sin afectar negativamente al cumplimiento o las obligaciones), debiendo ser además significativos (al menos 1% del valor íntegro de la actividad).Las revisiones periódicas y predeterminadas de valores monetarios no incluirán la variación de los costes financieros, amortizaciones, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial, pero sí que podrán incluir la variación de los costes de mano de obra en los supuestos y con los límites previstos en el real decreto que la desarrolle. No todo componente de la estructura de costes de la actividad podrá incorporarse a la revisión, sino sólo aquellos que estén directamente relacionados con la actividad en cuestión y resulten indispensables para desarrollarla; y que, en el caso de revisión periódica y predeterminada mediante fórmula, los costes que se incluyan deberán ser, además, significativos –se entenderá que lo son cuando representen al menos el 1 por ciento del valor íntegro de la actividad.

las revisiones periódicas y predeterminadas de valores monetarios no incluirán la variación de los costes financieros, amortizaciones, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial, pero sí que podrán incluir la variación de los costes de mano de obra en los supuestos y con los límites previstos en el real decreto que la desarrolle. Las revisiones periódicas no predeterminadas y las revisiones no periódicas de valores monetarios, establece que no incluirán la variación de las amortizaciones, los gastos generales o de estructura y el beneficio industrial, y que podrá incluirse la variación de los costes de mano de obra y de los costes financieros en los supuestos y con los límites expresamente previstos en el real decreto que la desarrolle –si bien el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, sólo ha establecido supuestos y límites en caso de revisiones no periódicas y de revisiones periódicas no predeterminadas, respecto de los costes de mano de obra. No todo componente de la estructura de costes de la actividad podrá incorporarse a la revisión, sino sólo aquellos que estén directamente relacionados con la actividad en cuestión y resulten indispensables para desarrollarla; y que, en el caso de revisión periódica y predeterminada mediante fórmula, los costes que se incluyan deberán ser, además, significativos –se entenderá que lo son cuando representen al menos el 1 por ciento del valor íntegro de la actividad.

Así, esta Ley 2/2015, de 30 de marzo, que establece el régimen general de no utilización de índices generales –como el Índice de Precios de Consumo (IPC)–, fija el régimen aplicable a las revisiones periódicas y predeterminadas y a las revisiones periódicas no predeterminadas y no periódicas de valores monetarios, previendo que, excepcionalmente, se pueden revisar en virtud de precios o índices específicos –esto es, cualquier índice que con la mayor desagregación posible mejor refleje la evolución de los precios y que pueda ser obtenido con información disponible al público. Respecto de las revisiones periódicas y predeterminadas de valores monetarios, dispone, como también lo hace el artículo 103 vigente de la LCSP en relación con los precios de los contratos públicos, que no incluirán la variación de los costes financieros, amortizaciones, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial, pero sí que podrán incluir la variación de los costes de mano de obra en los supuestos y con los límites previstos en el real decreto que la desarrolle. Y, respecto a las revisiones periódicas no predeterminadas y las revisiones no periódicas de valores monetarios, establece que no incluirán la variación de las amortizaciones, los gastos generales o de estructura y el beneficio industrial, y que podrá incluirse la variación de los costes de mano de obra y de los costes financieros en los supuestos y con los límites expresamente previstos en el real decreto que la desarrolle –si bien el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, sólo ha establecido supuestos y límites en caso de revisiones no periódicas y de revisiones periódicas no predeterminadas, respecto de los costes de mano de obra.

Por tanto, respecto a los costes que pueden ser objeto de revisión, hay que tener en cuenta que de acuerdo con la Ley 2/2015, de 30 de marzo, pueden serlo los costes de mano de obra sólo en determinados supuestos y con límites6; que no pueden ser objeto de revisión la variación de las amortizaciones, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial y los costes financieros; todo eso teniendo en cuenta que, de conformidad con el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, la revisión de precios se basa en el principio de referenciación a costes, en virtud del cual no todo componente de la estructura de costes de la actividad podrá incorporarse a la revisión, sino sólo aquellos que estén directamente relacionados con la actividad en cuestión y resulten indispensables para desarrollarla; y que, en el caso de revisión periódica y predeterminada mediante fórmula, los costes que se incluyan deberán ser, además, significativos –se entenderá que lo son cuando representen al menos el 1 por ciento del valor íntegro de la actividad.

Así, en relación con las revisiones de valores monetarios motivadas por variaciones de costes, el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, señala que la revisión de precios se basa en este principio de referenciación a costes, de conformidad con el cual la revisión del valor monetario que remunere una actividad reflejará la evolución de los costes incurridos para realizar dicha actividad, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que sólo son revisables los costes que estén directamente relacionados y resulten indispensables, considerándose que son indispensables aquellos costes de los que no es posible prescindir sin afectar negativamente al correcto desarrollo de la actividad o al pleno cumplimiento de las obligaciones asumidas.

En la exposición de motivos del Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, se hace constar que el principio de referenciación a costes mencionado “busca evitar que en la determinación de la evolución de los precios de las distintas actividades se incorporen elementos ajenos ellas” y que este principio “difiere del de recuperación de costes en que el primero atañe la evolución de precios y costes y el segundo al nivel de dichos precios y costes”, aclarándose que “hay servicios públicos en los que, por motivos de política económica, no se recuperan los costes, pero ello no es óbice para que la evolución de sus precios esté referenciada a la de los costes”. Esta posibilidad de no recuperación de costes que no impide la evolución –por tanto, posible revisión– de los precios referenciada a la evolución de los costes es la que hay que poner en relación con la asunción de los riesgos a que se hace referencia en la consideración jurídica siguiente. Asimismo, también habrá que ponerla en relación con el principio de eficiencia y buena gestión empresarial, en el que también se basa la revisión de precios, de acuerdo con el cual el establecimiento de un régimen de revisión tomará como referencia la estructura de costes que una empresa eficiente y bien gestionada habría tenido que soportar para desarrollar la actividad correspondiente con el nivel mínimo de calidad exigible por la normativa de aplicación o las cláusulas del contrato.

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JCCA Cataluña 4/2021. La revisión de precios como institución diferenciada de la asunción del riesgo operacional en las concesiones: posibilidad de actualización de precios motivada por la variación de costes (revisión de precios) frente al no aseguramiento de la recuperación de las inversiones (concesión). Un elemento relevante en los contratos de concesión es la retribución por el uso o frecuencia del servicio, y lo más importante es que se transfiera a la concesionaria la responsabilidad de la explotación, pudiendo consistir el riesgo operacional en un riesgo de demanda o de oferta, pero siendo, en todo caso, una institución diferenciada de la revisión de precios por el aumento de costes indispensables y directamente relacionados con la actividad objeto del contrato. Tanto la revisión de precios como la asunción del riesgo operacional hacen referencia a factores que escapan del control de las partes, aquella hace referencia a la actualización de los precios motivada por la variación de los costes y ésta al no aseguramiento de la recuperación de inversiones y, en definitiva, de la rentabilidad de la concesión.

Por tanto, el riesgo operacional no hace referencia al riesgo en la variación –el aumento– de los costes que asume la empresa contratista, que es el objeto de la revisión de precios, si bien sí que incluye el riesgo de no recuperar las inversiones realizadas y el riesgo de no obtener beneficios, porque los costes sean superiores a los ingresos, pero de esta inclusión no deriva la imposibilidad de prever la revisión de precios de los contratos de concesión para garantizar el mantenimiento, respecto a costes, de las condiciones fijadas en el momento de la perfección del contrato. En definitiva, un elemento relevante en estos contratos es la retribución por el uso o frecuencia del servicio, y lo más importante es que se transfiera a la concesionaria la responsabilidad de la explotación, pudiendo consistir el riesgo operacional, como se ha dicho, en un riesgo de demanda o de oferta, pero siendo, en todo caso, una institución diferenciada de la revisión de precios por el aumento de costes indispensables y directamente relacionados con la actividad objeto del contrato.

Respecto al principio de riesgo y ventura, recogido en el artículo 197 de la LCSP, en sede de ejecución de los contratos de las Administraciones Públicas, por tanto, inherente a cualquier contrato del sector público y aplicable al contrato de servicios, conlleva que el contratista, por un lado, se beneficia de las ventajas y los rendimientos de la actividad que desarrolla y, por otro, se perjudica con las pérdidas que puedan derivarse de su trabajo en la gestión de esta actividad, mientras que la Administración permanece ajena a la suerte o desventura del concesionario.

(…) los conceptos sobre los que trata la revisión de precios de los contratos son diferentes de los que conforman el riesgo operacional delimitador de los contratos de concesión y el riesgo y ventura que asume toda empresa contratista de un contrato administrativo, en tanto que, si bien tanto la revisión de precios como la asunción del riesgo operacional hacen referencia, como se ha dicho, a factores que escapan del control de las partes, aquella hace referencia a la actualización de los precios motivada por la variación de los costes y ésta al no aseguramiento de la recuperación de inversiones y, en definitiva, de la rentabilidad de la concesión. Asimismo, se trata de instituciones compatibles, tal como denota el hecho de que tanto la LCSP como la misma Directiva 2014/23/UE regulen, como se ha visto, la posibilidad de prever la revisión de precios de los contratos de concesión que, por definición, deben comportar aquella asunción de riesgo por parte de la empresa contratista o, dicho en otras palabras, establezca la necesaria translación del riesgo sin excluir la posible revisión de precios –como lo es la revisión de tarifas– en contratos de concesión. En este sentido, hay que recordar también que actualmente el apartado 10 del artículo 103 de la LCSP dispone expresamente que lo establecido en este artículo y en la Ley de desindexación en relación con la revisión de precios, hay que entenderlo sin perjuicio de la posibilidad de mantener el equilibrio económico en las circunstancias previstas en los artículos 270 y 290, relativos al contrato de concesión de obras y al de concesión de servicios, respectivamente.

Ciertamente, a pesar de la asunción obligatoria por parte de las empresas contratistas de los riesgos señalados, este hecho no conlleva que tengan que asumir todas las alteraciones de los precios de los contratos y, entre las alteraciones que no están incluidas en los riesgos asumidos por las contratistas y las concesionarias, está la técnica de la revisión de precios –mientras la revisión de precios es una fórmula para calcular a priori los posibles cambios en las condiciones previstas debidas a cambios en los costes esenciales que puedan producirse en la ejecución del contrato y prever los mecanismos para paliarlos, el restablecimiento económico y financiero es una medida correctora frente los desequilibrios económicos no previstos, es decir, cambios sobrevenidos en la prestación que traen causa de la acción de la Administración –ius variandi–, o de circunstancias ajenas e imprevisibles –factum principis y riesgo imprevisible. Una cuestión diferente es determinar si cada uno de los costes señalados en la petición de informe –“los de personal, compra de agua en alta, trabajos de mantenimiento, canon del agua y consumo de energía eléctrica”– cumplen los requisitos para ser revisables, de conformidad con lo señalado en la consideración jurídica anterior.

Conclusiones.

(…)

II. Es posible incluir en los pliegos de los contratos de concesión y de los contratos de servicios con prestaciones directas a la ciudadanía en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, una fórmula de revisión periódica y predeterminada de las tarifas basada en la variación de costes indispensables y directamente relacionados con la actividad objeto del contrato que sean revisables, de conformidad con lo señalado en la consideración jurídica I de este Informe, sin que se pueda descartar esta inclusión para considerar que minora el riesgo y ventura o el riesgo operacional asumido por la empresa contratista.

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