JCCA Cataluña Informe 1/2022. Posibilidad de venta de las participaciones públicas de una sociedad de economía mixta a la parte privada, una vez finalizada la ejecución del contrato para cuya adjudicación se constituyó: resulta posible siempre que la selección del socio privado se haya efectuado de forma transparente y competitiva, habiéndose hecho constar esta posibilidad. Al margen de las normas que resultaran de aplicación al contrato patrimonial de venta de participaciones, para determinar desde la vertiente de la contratación pública la viabilidad jurídica de esta venta en el caso de una sociedad de economía mixta y una vez finalizada la ejecución del contrato para cuya adjudicación directa se constituyó, resulta esencial determinar si esta venta constituye una modificación de las condiciones tenidas en cuenta para la selección del socio privado. Se considera jurídicamente viable que una entidad del sector público pueda vender sus participaciones de una sociedad de economía mixta municipal al socio privado, escogido mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo de conformidad con la normativa de contratación pública, en el que se ha hecho constar esta posibilidad.

“Ciertamente, en la regulación de estas sociedades recogida en la LCSP vigente, además de preverse también la posibilidad de adjudicación directa –sólo de concesión de obras o de concesión de servicios– a las sociedades de economía mixta, si la elección del socio privado se ha hecho de acuerdo con las normas que establece la LCSP para la adjudicación del contrato que constituya el objeto, y que tiene que ser público mayoritariamente su capital, se establece expresamente que las sociedades de economía mixta puedan tener por objeto, no únicamente el de la concesión para la que se han constituido, sino también otras concesiones, mediante su concurrencia al correspondiente procedimiento de licitación.

En todo caso, como se ha visto, la imposibilidad de introducir modificaciones en las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado es una exigencia que no se discute, lo que lleva a tener que plantear, como ya se ha adelantado, si la venta directa de las participaciones públicas a la parte privada de la sociedad una vez finalizada la ejecución del contrato para el que se constituyó, puede constituir una modificación de las condiciones en la selección de aquel socio privado, que otras empresas hubieran tenido o podido tener en cuenta para su participación.

III. Análisis de la posibilidad de venta de las participaciones públicas de una sociedad de economía mixta a la parte privada, una vez finalizada la ejecución del contrato para cuya adjudicación se constituyó

Una vez analizado el régimen jurídico de la participación de las sociedades de economía mixta en contratación pública, y partiendo de este régimen, puede analizarse la viabilidad jurídica de que la parte pública de una sociedad venda sus participaciones a la parte privada cuando ha finalizado la ejecución del contrato para cuya adjudicación directa se constituyó, de manera que el socio privado pueda mantener la sociedad y seguir operando con ella.

Con carácter previo a determinar si se puede hacer esta transmisión “directa” de participaciones al socio privado, tiene que recordarse que el régimen jurídico aplicable a la transmisión de las participaciones que un ente público tiene en una sociedad –entendidas las participaciones en sentido amplio como un valor negociable– se encuentra fuera del ámbito contractual, de conformidad con el artículo 9.2 de la LCSP, que excluye del ámbito de la LCSP “los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales (...), que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial”. Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 4 de la LCSP, se les aplican sólo los principios de la LCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

En todo caso, y al margen de las normas que resultaran de aplicación al contrato patrimonial de venta de participaciones, para determinar desde la vertiente de la contratación pública, en el ámbito de las competencias de esta Junta Consultiva, la viabilidad jurídica de esta venta en el caso de una sociedad de economía mixta y una vez finalizada la ejecución del contrato para cuya adjudicación directa se constituyó, resulta esencial determinar si esta venta constituye una modificación de las condiciones tenidas en cuenta para la selección del socio privado.

(…)

Como se ha avanzado en la consideración jurídica anterior, de producirse una modificación en aquellas condiciones se podría afectar al respeto de los principios de libre competencia, de transparencia y de igualdad de trato en el procedimiento de licitación de selección del socio privado, en la medida en que alguna empresa no participante hubiera podido tener interés en participar de haber conocido esta posibilidad de adquisición directa o alguna empresa participante hubiera podido variar los términos de su participación, habiendo podido variarse también, por tanto, la selección final del socio privado.

CONCLUSIÓN

Se considera jurídicamente viable que una entidad del sector público pueda vender sus participaciones de una sociedad de economía mixta municipal al socio privado, escogido mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo de conformidad con la normativa de contratación pública, en el que se ha hecho constar esta posibilidad.

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CCCA Andalucía Informe 10/2021. Procedimiento de licitación para seleccionar a un socio tecnológico para la constitución de una sociedad de economía mixta que será quien preste un servicio público en régimen de concesión: valor estimado del contrato (cifra de negocio que generará la concesión IVA no incluido) y presupuesto de licitación (aportación pública). Posibilidad de tramitar un único procedimiento de licitación para crear una sociedad de capital mixto, público-privado, a la que se le va a adjudicar directamente la concesión del servicio público, siempre y cuando dicho procedimiento respete los principios de libre competencia, de transparencia y de igualdad de trato impuestos por el Tratado en materia de concesiones. El valor estimado del contrato de concesión de servicios para el que previamente se deberá seleccionar a un socio tecnológico para la constitución de una sociedad de economía mixta que realice el servicio, vendrá determinado por la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido que previsiblemente generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estos servicios. Si en el procedimiento de selección del socio privado, y en el de adjudicación del contrato de concesión de servicio, no se compromete gasto alguno y, el servicio público se financia mediantes tarifas a abonar por los usuarios, no cabe fijar presupuesto base de licitación en ninguno de ellos.

Se mantuvo con la nueva LCSP la posibilidad de que se adjudique directamente a una sociedad de economía mixta (en adelante, SEM) un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios en los términos recogidos en la Disposición Adicional vigésima segunda de la LCSP, siguiendo el criterio recogido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia 196/08 en el caso ACOSET, y en la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada de 5 de febrero de 2008.

La Disposición Adicional vigésimo segunda LCSP recoge que las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado. El contrato de concesión de servicios se encuentra regulado en el Título Segundo Libro Segundo capítulo tercero, sección primera artículos 284 a 297 LCSP.

(...)

La Sentencia del Tribunal de Justicia (sala tercera) de la Unión Europea de 15 de octubre de 2009 en el Asunto C- 196/08, en el caso ACOSET señala lo siguiente(...)

A la vista de lo recogido en la sentencia citada no cabe más que señalar que la posibilidad de tramitar un único procedimiento de licitación para crear una sociedad de capital mixto, público-privado, a la que se le va a adjudicar directamente la concesión del servicio público es posible y puede acudirse a ella, siempre y cuando dicho procedimiento respete los principios de libre competencia, de transparencia y de igualdad de trato impuestos por el Tratado en materia de concesiones.

Una vez creada la Sociedad de Economía Mixta, la relación que vincularía a la misma con el Ayuntamiento de Lora del Río sería la derivada de una concesión administrativa de servicios para la gestión indirecta de un servicio público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 284 LCSP y siguientes en concordancia con los artículos 114.2 a 137 del Reglamento de Servicios a las Corporaciones Locales.

En este sentido, es parecer de este órgano consultivo, atendiendo a las circunstancias expuestas por la entidad consultante, y dado que la misma no compromete ningún gasto, que no existe presupuesto base de licitación conforme a lo estipulado en el art. 100 de la LCSP para este tipo de licitación consistente en la selección de un socio tecnológico para constitución de una sociedad de economía mixta, más allá de que deben determinarse las aportaciones de capital que hará cada parte y que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 285 LCSP, el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá definir, entre otras circunstancias, el objeto del contrato, fijar las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijar las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración.

Plantea el órgano consultante en referencia al Valor estimado del Contrato que dado que este contrato no obedece a ninguna de las tipologías estándar recogidas en la LCSP, sino que se trata de un contrato donde de forma directa se va a seleccionar un socio tecnológico para constituir una SEM, pero que de forma indirecta se va a formalizar una concesión de servicios por parte del Ayuntamiento a la SEM, si debería considerarse como valor estimado del contrato la aportación que el socio privado va a realizar a la SEM con ocasión de la suscripción del 49% de su capital social o, por el contrario, debería considerarse el valor del contrato como si se tratase de una concesión de servicios y, por tanto, establecer como VEC la cifra neta de negocios que según las estimaciones generará la SEM durante la ejecución del mismo como contraprestación.

Debe entenderse que la elección del socio tecnológico que aportará un 49% al capital social de la Sociedad de Economía mixta constituye únicamente el paso previo y necesario para la concesión del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado para un periodo de 25 años que es realmente el objeto del contrato que se licita y, por ello, el valor estimado del contrato debe referirse a esta concesión de servicio. Cabe considerar, como se recoge en la Sentencia 196/08 ACOSET que la selección del concesionario es un resultado indirecto de la selección del socio privado.

Por tanto, es parecer de este órgano consultivo que en el contrato de concesión de servicios, que va a producirse una vez se constituya la sociedad de economía mixta, se deberá establecer como valor estimado del contrato la cifra neta de negocios que según las estimaciones generará la Sociedad de Economía mixta durante la ejecución del mismo como contraprestación.

III – CONCLUSIONES

1- Según dispone el artículo 100 LCSP por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario. Por tanto, si en el procedimiento de selección del socio privado, y en el de adjudicación del contrato de concesión de servicio, no se compromete gasto alguno, no cabe fijar presupuesto base de licitación en ninguno de ellos.

2- De acuerdo con lo establecido en el artículo 101 LCSP para determinar el valor estimado en un contrato de concesión de servicios el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido que, según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estos servicios.

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CCCA Andalucía Informe 4/2021 de 24 de marzo de 2022. La rectificación de errores materiales, presupuesto habilitante: la subsistencia del acto y la invaliaribilidad del contenido dispositivo. La rectificación de errores materiales en los documentos contractuales ha de atemperarse a los límites que establece el artículo 109.2 de la LPAC, teniendo como presupuesto habilitante la subsistencia del acto, es decir que su contenido dispositivo no varíe. Si la rectificación de errores en los documentos contractuales excede los límites de la misma, el órgano de contratación ha de analizar si la modificación operada invalida el contrato y por tanto exige declarar la nulidad o anulabilidad del acto afectado, conforme a lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la LCSP, previa tramitación del procedimiento de revisión de oficio consignado en el artículo 41 de la misma ley, cuya finalización, en caso de declararse la nulidad o anulabilidad dará lugar a los efectos consignados en el artículo 42.

(...)

III – CONCLUSIONES

1.- A la Comisión Consultiva de Contratación Pública no le corresponde informar expedientes en concreto, un contrato en particular o sobre cláusulas específicas a incluir en los pliegos, cuestiones todas ellas para las cuales las entidades públicas disponen del correspondiente servicio o asesoría jurídicos.

2.- La rectificación de errores materiales en los documentos contractuales ha de atemperarse a los límites que establece el artículo 109.2 de la LPAC, teniendo como presupuesto habilitante la subsistencia del acto, es decir que su contenido dispositivo no varíe.

3.- Si la modificación operada en los documentos contractuales por la vía de la rectificación de errores excede los límites de la misma, el órgano de contratación ha de analizar si dicha modificación invalida el contrato y por tanto exige declarar la nulidad o anulabilidad del acto afectado, conforme a lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la LCSP, previa tramitación del procedimiento de revisión de oficio consignado en el artículo 41 de la misma ley, cuya finalización, en caso de declararse la nulidad o anulabilidad dará lugar a los efectos consignados en el artículo 42.

4.- Con carácter general, toda modificación contractual que se plantee deberá ajustarse a las condiciones generales que en la LCSP se establecen en los artículos 203 a 207.

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