Parametrización, análisis y valoración de las ofertas económicas anormales o desproporcionadas.

 

 

El actual contexto económico condiciona de una manera determinante la formación y presentación de ofertas por las entidades licitadoras. En este sentido, se viene observando una clara tendencia a la presentación de ofertas económicas que rayan, y en numerosos casos sobrepasan, el umbral que hace presumir que una proposición no puede ser cumplida por presentar valores anormales o desproporcionadas, lo que requiere que, en el momento de redactar los pliegos de cláusulas administrativas (PCAP), se deba hacer especial hincapié en la claridad y precisión al regular este aspecto.

 

 

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del TRLCSP, en relación con el artículo 85 del RGLCAP, el umbral que permite valorar qué ofertas podrían resultar anormales o desproporcionadas, originando la apertura del procedimiento contradictorio que analice la justificación de la oferta presentada, se debe regular en el PCAP. En este sentido, la norma efectúa un tratamiento diferenciado según nos encontremos ante:

a) un único criterio de adjudicación (antigua subasta), en cuyo caso serán de aplicación directa los parámetros que se establezcan reglamentariamente (actual artículo 85 del RGLCAP).

b) una pluralidad de criterios de adjudicación (antiguo concurso), en cuyo caso resultarían de aplicación los términos del artículo 152 del TRLCSP, conforme al cual “Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales”, sin que resulte de aplicación directa el artículo 85 del RGLCAP (JCCMEH Informe 58/2008).

 

Respecto a la vigencia del artículo 85 del RGLCAP en el actual marco contractual, cabe indicar que éste ha sido empleado como fundamento jurídico de informes y resoluciones por numerosos órganos, sirva citar a título de ejemplo las resoluciones 113/2012 y 303/2011 del TACRC o el informe 7/2012 de la JCCA Madrid. El apartado más vidrioso en relación a su vigencia es el apartado tercero, el cuál ha sido considerado derogado de forma sobrevenida por la resolución 70/2014 del TACP Madrid (que cuenta con un voto particular), no obstante, la JCCA Madrid en su informe 7/2012 y el TACP de Andalucía en la resolución 25/2013, lo han considerado vigente, matizando ésta última que el porcentaje de baja aplicable automáticamente (“En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales”) necesariamente se ha de entender referido al presupuesto base de licitación y no a la media aritmética de las ofertas presentadas.

 

Por otro lado, no podemos olvidar, que la superación de los límites que determinan la presunción del carácter anormal o desproporcionado de las ofertas no permite al órgano de contratación excluir de modo automático la proposición, siendo necesario abrir un procedimiento contradictorio en el que: a) se dé audiencia al licitador, a fin de que éste pueda justificar que, a pesar de los valores de la oferta presentada, puede cumplir el contrato y b) se recabe el asesoramiento técnico del servicio correspondiente. Así, conforme se ha puesto de manifiesto por el TACRC en resoluciones como la 24/2011 “… la apreciación de que la oferta contiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiera presentado. De acuerdo con ello la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática (…) en definitiva la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación  sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos”.

 

 

De lo expuesto resulta que, cuando nos encontremos ante un único criterio de adjudicación (el precio) se producirá la aplicación directa del artículo 85 del RGLCAP, pero cuando estemos ante una pluralidad de criterios (dentro del cuál se incluye el precio) no resultará de aplicación directa, por lo que, si queremos emplear los parámetros definidos por el referido artículo, deberemos recogerlos expresamente en nuestros PCAP. En la práctica es habitual que, si estamos ante un contrato que emplea una pluralidad de criterios, no se empleen los términos del artículo 85, si no que se suelen fijar umbrales vinculados a un porcentaje sobre una media. Esta forma de operar resulta ajustada a la norma, no obstante, los cálculos se pueden ver desvirtuados si, finalmente, únicamente presentan ofertas 1, 2 ó 3 licitadores, dado que el procedimiento de cálculo no suele estar parametrizado para un reducido número de licitadores. Así resulta recomendable que:

  1. En el momento de redactar los pliegos de cláusulas administrativas, se valore y concrete de una forma clara y precisa el umbral que, en el futuro y tras el proceso contradictorio, permita apreciar que una oferta no puede ser cumplida por presentar valores anormales o desproporcionados.

  2. Cuando se empleen diversos criterios de adjudicación (entre los que se encuentre el precio), los parámetros que se empleen para fijar el umbral de las ofertas que pueden presentar valores anormales o desproporcionados, deben tomar en consideración también la posibilidad de que se presenten un reducido número de licitadores, valorándose la opción de incorporar a los pliegos los parámetros definidos por el artículo 85 del RGLCAP.

 

 

 

El equipo del Proyecto CSP