TRAGSA y las Directivas 2004/18 y 2012/24

Me gustaría conocer vuestra opinión sobre algo que por mi parte entiendo está ya bastante claro: si es conforme a las Directivas europeas de contratación pública, tanto la 2004/18, como la actual 2014/24, el régimen establecido en los apartados 2 y 3 de la Disposición Adicional 25ª del TRLCSP, por el que se declara a TRAGSA y sus filiales como Medios Propios de las CCAA y los poderes adjudicadores dependientes de ellas. Creo que este sistema tiene ya poco recorrido.

 

Bajo el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18, la relación de TRAGSA y las CCAA ha sido objeto de análisis por el TJUE, en su sentencia de 19 de abril de 2007, en la que se da una respuesta positiva a su utilización con medio propio del Estado y las CCAA. Así, en la referida resolución se puede leer que “En lo que se refiere al primer requisito, relativo al control de la autoridad pública, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el hecho de que el poder adjudicador posea, por sí solo o junto con otros poderes públicos, la totalidad del capital de una sociedad adjudicataria tiende a indicar, en principio, que este poder adjudicador ejerce sobre dicha sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios (sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei, antes citada, apartado 37) (...) Tragsa no puede tener la consideración de tercero con respecto a las Comunidades Autónomas que poseen una parte de su capital. 62 En cuanto al segundo requisito, conforme al cual Tragsa debe realizar lo esencial de su actividad con el ente o entes públicos a los que pertenece, de la jurisprudencia resulta que, cuando son varios los entes territoriales que controlan una empresa, este requisito puede considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad, no necesariamente con uno u otro de estos entes territoriales, sino con dichos entes territoriales considerados en conjunto (sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei, antes citada, apartado 70)”.

En nuestro ámbito interno, por alguna Junta Consultiva se ha analizado la actividad de TRAGSA, pudiendo destacar los informes de la CCCA de Andalucía (Informe 13/2008) o la JCCA de Aragón (Informe 1/2007). Esta última, si bien en informe de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 30/2007, llegó a la consideración de que no era posible considerar a TRAGSA o cualquiera de sus filiales como medio propio de la Comunidad Autónoma de Aragón, puesto que no concurrían simultáneamente las notas de control análogo y actividad mayoritaria en su favor. La Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón no tenía un control ni normativo, ni de actuación, ni tarifario sobre TRAGSA, ni participaba en su capital social, ni esta Sociedad realizaba una parte esencial de la actividad con la Administración aragonesa.

Dentro de este ámbito normativo de la Directiva 2004/18, debemos destacar las conclusiones del Abogado General en el asunto c-15/13, recientemente resuelto, y que nos sirven para concretar el concepto de operación «in house» horizontal, entendida como la celebración de un contrato entre una entidad adjudicadora y un adjudicatario que no están vinculados entre sí por una relación de control, sino que ambos están sujetos al control análogo de la misma entidad, a su vez entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 2004/18, y desarrollan la parte esencial de su actividad para la entidad común. En las conclusiones se considera que “el fundamento de la excepción para las adjudicaciones «in house» estriba precisamente en el hecho de que, en la medida en que la entidad adjudicataria no goce de un margen de autonomía tal que impida a la entidad adjudicadora ejercer sobre ella un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, no puede existir entre estas dos entidades una relación contractual en sentido estricto, en cuanto no se da un «concurso de dos voluntades autónomas que representan intereses legítimos diferentes»”. El Abogado General termina considerando que “en el caso de que una operación interna horizontal se inscriba en el marco del cumplimiento de funciones de interés público que corresponden a una entidad adjudicadora que desarrolla tales funciones a través de dos entidades sobre las que ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, podrá aplicarse en principio la ratio de la «excepción in house» desarrollada en la jurisprudencia (...) si una administración utiliza instrumentos propios para el cumplimiento de sus funciones de interés público, no deberá estar obligada a recurrir a entidades externas no pertenecientes a sus servicios. En mi opinión, así será también en el caso de que dichos instrumentos propios estén constituidos por dos entidades controladas por dicha administración y sea necesaria la celebración de un contrato entre ambas para el cumplimiento de tales funciones”. No obstante, el Abogado General considera que las operaciones horizontales se encuentran limitadas por un condicionante, que la celebración del contrato en cuestión no sea el resultado de la expresión de voluntades autónomas de las entidades que son partes del mismo, sino que sea la expresión de una única voluntad, requisito que sólo puede cumplirse en el caso de que las dos entidades que lo celebran estén controladas con carácter exclusivo por la misma autoridad pública.

Por su parte, la nueva Directiva 2014/24 considera que existe una considerable inseguridad jurídica en relación a aquellos contratos que, celebrados entre entidades del sector público, no deben regirse por las normas de contratación pública. Así, la propia directiva reconoce que la jurisprudencia del TJUE ha sido objeto de diferentes interpretaciones por parte de los distintos Estados miembros, e incluso por los distintos poderes adjudicadores, y que resulta necesario precisar en que casos los contratos celebrados en el sector público no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública.

Para su análisis y conceptuación la Directiva parte de dos premisas: a) el hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la aplicación de las normas de contratación y b) la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos.

La norma comunitaria considera que los contratos públicos adjudicados a personas jurídicas controladas no deben estar sometidos a la Directiva, si el poder adjudicador ejerce sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que la persona jurídica controlada dedique más del 80% de sus actividades al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas por el poder adjudicador (o poderes adjudicadores) que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder controlador, independientemente de quién sea el beneficiario de la ejecución del contrato.

En esta línea, el artículo 12 de la nueva Directiva amplía notablemente los supuestos en los que los contratos celebrados entre entidades del sector público no están sometidos a la misma, haciéndose extensivo a aquellos otros en los que el control se efectúa por varios órganos adjudicadores de forma conjunta, o cuando se adjudica a otra persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador que el adjudicatario (operaciones internas horizontales).

Analizando los contratos “in house” a la luz de la nueva Directiva, nos encontramos ante los siguientes supuestos:

a) Contratos adjudicados por un poder adjudicador a otra persona jurídica de derecho público o privado, siempre que: 1) ejerza sobre la adjudicataria un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, es decir, cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada, 2) dedique más del 80% de sus actividades al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas por el poder adjudicador (o poderes adjudicadores) que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, 3) que, con carácter general, no exista participación directa de capital privado.

b) Contratos en que la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, adjudica un contrato al poder adjudicador que la controla.

c) Contratos en que la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, adjudica un contrato a otra persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador.

d) Contratos en los que el control análogo se ejerza por el poder adjudicador conjuntamente con otros poderes adjudicadores.

e) Y para agotar todos los supuestos en que no resulta de aplicación la Directa, debemos terminar referenciando aquellos contratos celebrados exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores por el que se desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar los servicios públicos y lograr unos objetivos comunes.

En relación a TRAGSA, es la Disposición Adicional 25ª del TRLCSP (antigua Disposición Adicional 23 de la Ley 30/2007) la que le reconoce a la entidad la condición de medio propio de Estado y las Comunidades Autónomas, previsión que entendemos ajustada al artículo 12 de la Directiva 2014/24, dado que nos encontramos ante un supuesto en el que el poder adjudicador ejerce sobre TRAGSA, conjuntamente con otros poderes adjudicadores, un control análogo al que ejerce sus propios servicios, siempre que más del 80 % de las actividades de TRAGSA se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que la controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores.

Por su parte, la referida DA 25ª también declara que TRAGSA tiene la consideración de medio propio instrumental y servicio técnico de los poderes adjudicadores dependientes de la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas. En este sentido únicamente resultaría posible la opción de las operaciones internas horizontales por aplicación del apartado 2º del referido artículo 12, que permite considerar de aplicación el apartado 1, cuando la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, adjudica un contrato al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada por el mismo poder adjudicador. No obstante, la aplicabilidad de esta opción (“in house” horizontal) en el caso de las Comunidades Autónomas resultaría vidriosa, puesto que supondría considerar que las CCAA, con una sola acción, ejercen un control sobre TRAGSA que les permite que los poderes adjudicadores de ellas dependientes puedan aplicar el apartado 2º del artículo 12 de la Directiva, extremo que no parece ajustado al literal de norma y al criterio manifestado por el Abogado General en las Conclusiones del asunto c-15/13, en los términos que anteriormente han sido expuestos.

 

 

El equipo del Proyecto CSP.

 

 

Al efecto de permitir un análisis completo, se facilitan los enlaces de los informes que hemos referenciado.

 

 

Informe JCCA Aragón 1/2007

http://www.contratosdelsectorpublico.es/index.php/40-in/476-jcca-aragon-1-2007

 

 

Informe CCCA Andalucía 13/2008

http://www.contratosdelsectorpublico.es/index.php/40-in/475-ccca-andalucia-13-2008

 

 

STJUE 18 de abril de 2007

http://contratosdelsectorpublico.es/index.php/40-in/477-tjue-c-295-05-tragsa

 

Conclusiones del Abogado General asunto C-15/13

http://www.contratosdelsectorpublico.es/index.php/40-in/474-conclusiones-abogado-gral