STSJ Canarias 14/1/2014. Responsabilidad solidaria de la Administración respecto de las obligaciones salariales contraídas por el contratista y subcontratista

Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias,

Santa Cruz de Tenerife (Sala de lo Social, Sección 1ª) 

14/2014 de 14 enero

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Agueda contra la empresa "MARARIA, SOCIEDAD COPERATIVA LIMITADA" (MARARIA, SCL), el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, el INSTITUTO MUNICIPAL de ATENCIÓN SOCIAL (IMAS) y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 28 de febrero de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dª Agueda trabajaba para "Mararía Sociedad Cooperativa", como Auxiliar de ayuda a domicilio, desde el 30 de marzo de 1999 -mediante una serie de contratos temporales, transformándose el último de ellos en indefinido-, aunque en sus nóminas se reflejaba una antigüedad de 3 de marzo de 2000, percibiendo un salario mensual prorrateado bruto de 1.179,31 euros.

SEGUNDO.- La demandante no ha sido miembro del comité de empresa de "Mararía Sociedad Cooperativa" ni delegada sindical. TERCERO.- El Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife había contratado con "Mararía Sociedad Cooperativa", en febrero de 2002, la concesión del servicio de ayuda a domicilio en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife, habiéndose prorrogado la concesión posteriormente, siendo la última acordada expresamente hasta el 31 de mayo de 2012. En el pliego de cláusulas administrativas se indicaba que el Ayuntamiento es titular del servicio, que presta de forma indirecta, ostentando la calificación de servicio público del Ayuntamiento cuya competencia tiene atribuida (cláusula 11.1); como derecho de la administración se contemplaba el asumir temporalmente la gestión directa del servicio en los casos en que no lo prestare o pudiere prestar el concesionario y rescatar la concesión (cláusula 22.A.7 y 22.A.9), y que cuando finalizara el plazo contractual el servicio revertirá a la administración (cláusula 30). CUARTO.- El 9 de marzo de 2012 el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, a efectos de iniciar con carácter urgente la tramitación del expediente de contratación pública del servicio de ayuda a domicilio en el municipio de Santa Cruz de Tenerife, solicitó a "Mararía Sociedad Cooperativa" que le remitiera un listado de los trabajadores que estaban adscritos al servicio de ayuda a domicilio. El listado que "Mararía Sociedad Cooperativa" remitió al ayuntamiento comprendía unos 193 trabajadores.  QUINTO.- Si bien inicialmente "Mararía Sociedad Cooperativa" había solicitado el 25 de mayo de 2012 del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife una nueva prórroga de la concesión administrativa, el 20 de julio de 2012 la cooperativa presentó ante el ayuntamiento una comunicación de renuncia a dicha prórroga y que el 31 de julio de 2012 sería el último en que prestaría los servicios de ayuda a domicilio. SEXTO.- El 31 de julio de 2012 el Consejo Rector del Instituto Municipal de Atención Social, organismo autónomo del ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife constituido en 2009 cuyo objeto es la gestión de los servicios sociales de competencia municipal, acordó admitir la solicitud de desistimiento presentada por "Mararía Sociedad Cooperativa", requerir cautelarmente a ésta para que continuara la prestación del servicio y, para el caso de no ser atendido el requerimiento, garantizar la prestación de asistencia domiciliaria a través de una prestación económica de asistencia social que cubriera los gastos de dicha asistencia. SÉPTIMO.- El 1 de agosto de 2012 una representación de "Mararía Sociedad Cooperativa" y del comité de empresa de la misma se reunieron; en tal reunión la empresa comunicó a los representantes de los trabajadores que tras renunciar la cooperativa a seguir prestando el servicio de ayuda a domicilio en Santa Cruz de Tenerife, la empresa se veía obligada a plantear un despido colectivo, citándose para nueva reunión el 7 de agosto de 2012. OCTAVO.- El 3 de agosto de 2012 "Mararía Sociedad Cooperativa" presentó ante el Servicio de Promoción Laboral de Santa Cruz de Tenerife de la Consejería de Empleo del Gobierno de Canarias comunicación de comienzo de despido colectivo por causas económicas y organizativas, que afectaría a 184 trabajadores del centro de trabajo de la demandada en Santa Cruz de Tenerife, quedando excluidos 7 trabajadores de dicho centro de trabajo y los 24 de los del centro de trabajo de la demandada en La Orotava. En el listado del personal afectado por el despido estaba incluida la demandante. NOVENO.- Acompañaba a la comunicación una memoria explicativa de las causas del despido, invocándose la existencia de pérdidas en los tres últimos ejercicios contables que imputaba al retraso en los pagos de las facturas por parte del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y a la negativa de éste a actualizar los precios de los servicios; el embargo de la facturación de la empresa por la Tesorería General de la Seguridad Social; y que el contrato de servicio de ayuda a domicilio que tenía suscrito con el ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife no se iba a prorrogar por renunciar la empresa a tal prórroga y tampoco el ayuntamiento había iniciado expediente para una nueva contratación del servicio. DÉCIMO.- El 7 de agosto de 2012 la Dirección General de Trabajo requirió a "Mararía Sociedad Cooperativa" para que aportada un plan de recolocación externa del personal afectado por el despido; que se diera cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma; las cuentas anuales completas de los tres últimos ejercicios económicos completos; informe de gestión; las cuentas anuales de 2012 provisionales cerradas a la fecha de solicitud del expediente, firmadas por los representantes de la empresa; balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias de los tres trimestres consecutivos anteriores a la presentación de la solicitud, firmadas por el representante de la empresa; y dar cumplimiento a lo previsto en los apartados 9 y 11 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . UNDÉCIMO.- El 7 de agosto de 2012 se volvió a reunir los representantes de "Mararía Sociedad Cooperativa" y de sus trabajadores, así como representantes de Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores; el representante de Unión General de Trabajadores planteó que el número de reuniones para negociar el despido colectivo debía de ser 6 y que la de 7 de agosto se consideraría la segunda de ellas; el representante de Comisiones Obreras indicó que se debía llamar a la reunión al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife al tener éste que asumir el servicio una vez que "Mararía Sociedad Cooperativa" renunció a seguir prestándolo; la empresa entregó a la representación unitaria y sindical una copia de la comunicación de despido colectivo presentada ante la autoridad laboral, indicándose por la representación sindical que no veían posibilidad de acuerdo y que el personal de la cooperativa tenía derecho a ser subrogado. DUODÉCIMO.- El 8 de agosto de 2012 "Mararía Sociedad Cooperativa" informó al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife que había iniciado el periodo de consultas con el comité de empresa para extinguir los contratos de trabajo de 184 trabajadores adscritos al servicio de ayuda a domicilio de Santa Cruz de Tenerife, informándole que las siguientes reuniones serían los días 10, 14, 21 y 28 de agosto. DECIMOTERCERO.- En la reunión de 10 de agosto de 2012 "Mararía Sociedad Cooperativa" dio cuenta del requerimiento de documentación que le había efectuado la autoridad laboral; se concluyó que no habría acuerdo sobre el despido colectivo, y que los trabajadores no iban a renunciar a su derecho a ser subrogados, señalando uno de los representantes de la cooperativa que el ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife no había convocado, desde marzo de 2012, nuevo concurso para cubrir el servicio de ayuda a domicilio, como sí había hecho el ayuntamiento de La Orotava, el cual además había firmado con la seguridad sociales reconocimiento de la deuda. DECIMOCUARTO.- En la siguiente reunión, el 14 de agosto, la empresa comunicó a los representantes unitarios y sindicales que había entregado la documentación requerida por la autoridad laboral, y que no contaba con fondos para hacer frente al plan de recolocación; por Comisiones Obreras se dio cuenta de una denuncia ante la Inspección de Trabajo contra el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife por no subrogar al personal. DECIMOQUINTO.- En la reunión de 21 de agosto de 2012; el debate versó esencialmente sobre la tramitación de expediente ante la autoridad laboral; que la Tesorería General de la Seguridad Social se había negado a levantar el embargo sobre la facturación de la empresa, sobre las reclamaciones presentadas contra el ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife tanto por parte de la cooperativa como de los trabajadores, y que el citado ayuntamiento no iba a sacar próximamente el concurso para el contrato de asistencia a domicilio. DECIMOSEXTO.- El 28 de agosto de 2012 "Mararía Sociedad Cooperativa" indicó que la inspección de trabajo le había anticipado que su informe sobre el despido sería favorable; que el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife no mostraba intención ni de asumir la deuda de la empresa ni de sacar en un futuro próximo el concurso para una nueva contratación de la ayuda a domicilio; los representantes de los trabajadores insistieron en que el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife tendría que haberles subrogado. La reunión concluyó sin acuerdo ante el despido colectivo. DECIMOSÉPTIMO.- El 28 de agosto de 2012 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife emitió informe en relación con el despido colectivo anunciado por "Mararía Sociedad Cooperativa", concluyendo que no se había producido dolo, coacción, abuso de derecho o fraude de ley en el periodo de consultas. DECIMOCTAVO.- En el informe se recoge que en la entrevista del inspector con la representación de los trabajadores ésta reconoció la veracidad de los datos aportados por la empresa relativos a la existencia de impagos reiterados por parte de su principal cliente, y que "en todo momento la negociación durante el periodo de consultas con vistas a la conclusión del acuerdo ha estado presidida por la buena fe de ambas representaciones y la intencionalidad de la consecución del mismo". DECIMONOVENO.- El 31 de agosto de 2012 "Mararía Sociedad Cooperativa" comunicó a la Consejería de Empleo que se habían celebrado seis reuniones con los representantes de los trabajadores sobre el despido colectivo, sin alcanzarse acuerdo. VIGÉSIMO.- El día 3 de septiembre de 2012 se produjo el despido de la demandante por parte de "Mararía Sociedad Cooperativa". En la carta de despido, fechada el 1 de septiembre, se decía lo siguiente: "Primero.- Cual conoce Vd., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, esta Sociedad Cooperativa, con fecha 01 de agosto próximo pasado, procedió a la apertura del período de consultas a fin de extinguir los contratos de 184 trabajadores al amparo de lo dispuesto en el artículo 51.1 del mismo Texto Legal , en su redacción vigente del Real Decreto ley 3/2012 de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, lo que fue puesto en conocimiento del Comité de Empresa el mismo día y de la Dirección General de Trabajo con fecha 3 de Agosto siguiente, dando lugar al ERE 161/2012. El mencionado período de consultas ha resultado sin acuerdo, como también le habrán comunicado los representantes de los trabajadores. Segundo.- Las causas que han llevado a la SOCIEDAD COOPERATIVA MARARIA para extinguir los contratos de 184 de sus trabajadores, vinculados al servicio de ayuda a domicilio que hemos tenido concertado hasta el pasado 31 de Julio del año en curso con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, son las siguientes: 1º.- CAUSAS ECONOMICAS.- Mararía Sociedad Cooperativa, lejos de poder abstraerse de la delicada coyuntura económica que viene asolando el país en estos últimos años ha continuado manteniendo su actividad principal, el servicio de ayuda a domicilio, en un intento de salvar la difícil situación económica en la que se ha visto inmersa, presentando pérdidas en los últimos ejercicios como muestra el balance y las cuentas de explotación cuyos detalles fueron acompañados a la comunicación del inicio del período de consultas. Los balances de los tres últimos ejercicios presentan importantes pérdidas: concretamente el ejercicio 2009 arrojó un resultado negativo de 443.970,58 euros, 2010 arrojó un resultado negativo de 937.822,87 euros y el ejercicio 2011 arrojó unas pérdidas cifradas en 746.459,75 euros. Esta Sociedad Cooperativa ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife tanto en Ayuda a Domicilio como Comedor Social y Albergue municipal, cuyos importes eran facturados mensualmente, pero han sido abonados muy tardíamente por la Tesorería Municipal. A ello ha de añadirse también una negativa reiterada a la actualización de los precios de los servicios que continua y progresivamente se han ido desfasando, lo que llevó a esta Sociedad Cooperativa a ir endeudándose, financiando el coste de tales servicios con sus escasos recursos, lo que hizo en muchas ocasiones necesario recurrir a préstamos bancarios y otras fórmulas de financiación. Tales retrasos ocasionaron importantes deudas, siendo la mayor de ellas, excluida la cuota obrera que sí se abonaba, la contraída con la Seguridad Social que poco a poco iba abonándose; sin embargo, habida cuenta del cambio de política del organismo, agobiado por la escasez de recursos de que dispone actualmente la Administración Pública, procedió a embargar todas las facturaciones pendientes de cobro de MARARIA por servicios prestados a todos sus clientes, así como los que se devengaren en el futuro, por un total de 2.615.405,46 Euros. Tal embargo ha ocasionado que la tesorería de esta Sociedad Cooperativa se encuentre a cero euros, pues todo el dinero va a parar a la Tesorería de la Seguridad Social, lo que ha impedido el pago de los salarios durante los tres últimos meses, y lo impedirá en el futuro. 2º.- CAUSAS ORGANIZATIVAS.- Por otra parte, hemos de dejar constancia de como el contrato administrativo de concesión del servicio de Ayuda a Domicilio entre el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y "MARARIA SOCIEDAD COOPERATIVA" suscrito el día 1 de Febrero de 2002, estableció como plazo de vigencia el de "c/os años... pudiendo prorrogarse, anualmente, por acuerdo de las partes, hasta un máximo de diez años". Tal dicción consta en la cláusula 10ª, párrafo primero, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigió la contratación, y por ello el contrato expiró el 31 de Enero de 2004, habiéndose prorrogado durante períodos anuales hasta el 31 de Enero del presente año 2012. Durante dicho período, el Ayuntamiento no inició expediente alguno para la contratación pública del Servicio de Ayuda a Domicilio en este término municipal. Por tal razón, y a fin de atender el servicio y, esencialmente, para conservar los puestos de trabajo, esta Sociedad Cooperativa, mediante instancia presentada el 17 de Enero del presente año, solicitó una prórroga del mismo por cuatro meses, desde el 1 de Febrero al 31 de Mayo del año en curso, lo que fue aceptado por Acuerdo del Consejo Rector del IMAS de 23 de Abril de 2012. Desde tal fecha de extinción de la prórroga, el contrato se ha prorrogado tácitamente, cabe entender por períodos mensuales, pues así se realiza la facturación y los pagos (con independencia del retraso en los efectivos abonos), por lo que cada fin de mes ha vencido dicha tácita continuación. En la actual situación, resulta obvio que la facturación de cualquier trabajo que realice MARARIA y su personal, irá directamente a parar a la Tesorería de la Seguridad Social, lo que pone de manifiesto la total y absoluta imposibilidad de hacer frente al pago de los salarios y otras obligaciones. Por tales motivos, esta Sociedad Cooperativa no vio otra opción que comunicar al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife su decisión de no continuar prestando el servicio, dando por finalizada la relación con efectos al día 31 de julio de 2012, pues no puede obligar a sus trabajadores a prestar sus servicios sabiendo que jamás van a

cobrarse. Tercero.- Por todas las invocadas razones, la empresa no tiene mas remedio que optar por la resolución de su contrato de trabajo, con efectos a partir del día 3 de Septiembre del año en curso, con base en el mentado artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción vigente del Real Decreto ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.- A tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado b) del número 1 del artículo 53 del mentado Real Decreto Legislativo, se hace constar que dado la actual situación económica de esta empresa, no puede poner a su disposición la indemnización a que se refiere el párrafo a) del mismo precepto, sin perjuicio de su derecho a exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva". VIGESIMOPRIMERO.- Al día de la fecha la demandante no ha percibido la indemnización por despido, aunque "Mararía Sociedad Cooperativa" liquidó su importe en la nómina de finiquito en 9.697,32 euros. VIGESIMOSEGUNDO.- Tampoco consta que se haya pagado a la actora los salarios del periodo de preaviso ni las nóminas de los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2012, la paga extra de verano de 2012 y la parte proporcional de la de diciembre de 2012, las cuales según las nóminas facilitadas a la demandante ascendían a: Nómina junio 2012. Salario base, 941,56 euros. Antigüedad, 72,12 euros. Total, 1.013,68 euros brutos (860,33 netos). Paga extra junio 2012. Salario base, 941,56 euros. Antigüedad, 72,12 euros. Total, 1.013,68 euros brutos (276,03 netos tras descuento de 129 días que la demandante estuvo en incapacidad temporal en el periodo de devengo de la paga extra). Nómina julio 2012. Salario base, 929,79 euros. Antigüedad, 71,22 euros. Total, 1.001,01 euros brutos (926,12 netos). Nómina agosto 2012. Salario base, 941,56 euros. Antigüedad, 72,12 euros. Total, 1.013,68 euros brutos (938,59 netos). Nómina septiembre 2012. Salario base, 94,16 euros. Antigüedad, 7,21 euros. Total, 101,37 euros brutos (93,86 netos). Parte proporcional paga extra de diciembre 2012, 526,23 euros. VIGESIMOTERCERO.- "Mararía Sociedad Cooperativa" ha declarado tributariamente en el impuesto de sociedades, y en su contabilidad anual depositada en el registro público correspondiente los siguientes datos:

Año         Ingresos (1) Gastos de explotación (2) Resultado explotación              Resultado pérdidas y ganancias

2009      4.708.148,68       5.065.501,55                       -357.352,87         -443.970,58

2010      4.218.493,08       5.078.591,62                       -860.098,54         -937.822,87

2011      4.191.792,60       4.607.512,73                       -261.394,31         -746.459,75

(1) Incluye partidas de importe neto de cifra de negocios y otros ingresos de explotación. (2) Incluye partidas de consumos de explotación/aprovisionamientos, gastos de personal y otros gastos de explotación.

VIGESIMOCUARTO.- Los aprovisionamientos, gastos de personal y otros gastos de explotación declarados fueron:

Año         Aprovisionamientos          Gastos de personal            Otros gastos de explotación

2009      168.118,87                          4.603.526,87                       293.855,81

2010      108.424,38                          4.576.544,95                       393.622,29

2011      20.858,87                             4.440.444,12                       146.209,74

VIGESIMOQUINTO.- En el balance de situación de dicha contabilidad se recogía a 31 de diciembre de 2011 como deudores comerciales y otras deudas a cobrar (clientes por ventas y prestaciones de servicios a corto plazo) 1.216.580,50 euros. La cantidad consignada como efectivo y otros activos líquidos equivalentes en la contabilidad de la cooperativa ascendió a -32.699,27 euros en 2009, 109.581,40 euros en 2010 y a 111.594,53 euros en 2011. VIGESIMOSEXTO.- La facturación de "Mararía Sociedad Cooperativa" con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife suponía en 2011 unos 3.845.900,40 euros y la de la cooperativa con el ayuntamiento de La Orotava 425.137,60 euros. VIGESIMOSÉPTIMO.- En las cuentas provisionales de "Mararía Sociedad Cooperativa" cerradas a 31 de julio de 2012 el resultado del ejercicio era de -411.035,50 euros, con un efectivo líquido de 2.602,99 euros. VIGESIMOCTAVO.- El 18 de abril de 2012 la Tesorería General de la Seguridad Social acordó el embargo cautelar de "cualquier cantidad que, por cualquier concepto, deba pagarse" a "Mararía Sociedad Cooperativa", por facturación, prestación de servicios o cualquier otro derecho económico pendiente, por una deuda total de 2.615.205,46 euros. VIGESIMONOVENO.- El 6 de agosto de 2012 el personal de "Mararía Sociedad Cooperativa" que realizaba el servicio de ayuda a domicilio para el ayuntamiento de La Orotava fue subrogado por la nueva empresa que asumió dicho servicio ("Clece, Sociedad Anónima"). TRIGÉSIMO.- El 26 de septiembre de 2012 "Mararía Sociedad Cooperativa" inició los trámites de despido colectivo de los siete trabajadores que le restaban en el centro de trabajo de Santa Cruz de Tenerife, derivado del acuerdo de cese total y definitivo de la actividad cooperativizada e iniciación de los trámites de disolución y cese de la cooperativa, adoptado en asamblea general de socios de 17 de septiembre de 2012. TRIGESIMOPRIMERO.- Desde julio de 2012 el Instituto Municipal de Atención Social del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife remitió a los usuarios de asistencia a domicilio un listado de empresas con las que podían contratar dicho servicios: "Servicio a Domicilio Grupo M. Servicios Sociales Integrados", "AMAT Multiasistencia Canarias", "Fedarel Servicios 2007, Sociedad Limitada", "Formas Nivaria, Sociedad Limitada", "Eulen Servicios Sociosanitarios", "Sad Clece Servicios Sociales, Sociedad Anónima", "Asistencia Integral Canarias, Sociedad Limitada Unipersonal", "Asociación de Familiares Enfermos de Alzheimer y otras demencias", "Servisar Servicios Sociales, Sociedad Limitada", "Servicio de Ayuda a Domicilio Giamma Alonso Perdomo", "Servicio de Ayuda a Domicilio Aila Dependencia, Sociedad Limitada", "Servicio de Ayuda a Domicilio Acufade" e "ICA Servisalud, Comunidad de Bienes". TRIGESIMOSEGUNDO.- El usuario de asistencia a domicilio o su representante suscribían posteriormente un contrato de servicios con alguna de las empresas comprendidas en el listado remitido por el ayuntamiento, emitiendo dicha empresa las facturas a nombre del usuario o su representante legal. Una copia del contrato se proporcionaba al Instituto Municipal de Atención Social del ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, que simultáneamente tramitaba los expedientes de reconocimiento de prestaciones económicas de asistencia social a favor del usuario y asumía el coste de las facturas. TRIGESIMOTERCERO.- La Unión General de Trabajadores ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife (autos de procedimiento ordinario 358/2012 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Santa Cruz de Tenerife) "en contra de la inejecución de lo dispuesto en el Pliego de Condiciones que rigió la concesión del servicio de Ayuda a Domicilio y del que ha sido adjudicataria la Cooperativa Mararía, y contra sus actuaciones materiales que constituyen vía de hecho y que han de producir una defectuosa prestación del servicio de su competencia". TRIGESIMOCUARTO.- En un informe de la Inspección de Trabajo de 27 de julio de 2012 se consideró que procedía derivar al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife la responsabilidad solidaria de las deudas contraídas por "Mararía Sociedad Cooperativa" con la Tesorería General de la Seguridad Social en relación con los trabajadores adscritos al servicio de ayuda a domicilio de Santa Cruz de Tenerife, por tratarse de actividad propia del ayuntamiento, conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y la Ley Canaria 9/1987 . TRIGESIMOQUINTO.- Al día de la fecha no consta que el ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife haya efectuado una nueva contrata de concesión administrativa del servicio de ayuda a domicilio. TRIGESIMOSEXTO.- Se presentó por la actora el 14 de agosto papeleta de conciliación en reclamación de resolución de contrato y cantidad, celebrándose sin avenencia el intento de conciliación el 31 de agosto de 2012. TRIGESIMOSÉPTIMO.- La demandante presentó el 13 de septiembre de 2012 papeleta de conciliación por despido, que se intentó ante el SMAC, sin avenencia, el 1 de octubre de 2012; el 13 de septiembre de 2012 presentó reclamación previa ante el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife por despido, en la cual también reclamaba el pago de las nóminas de agosto de 2012, septiembre de 2012, liquidación de la paga extra de diciembre de 2012 y preaviso de despido.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dª Agueda , y, en consecuencia: PRIMERO: Declaro procedente el despido de la demandante llevado a cabo por la demandada "Mararía Sociedad Cooperativa" el 3 de septiembre de 2012, y la extinción de la relación laboral a dicha fecha, con derecho de la actora a percibir la indemnización de 20 días de salario por año de servicio y los salarios de 13 días de preaviso omitido. SEGUNDO: Condeno a la parte demandada "Mararía Sociedad Cooperativa" a abonar a la demandante 10.467,90 euros en concepto de indemnización y 504,01 euros en concepto de salarios del periodo de preaviso omitido, todo ello con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los términos y con los límites legalmente establecidos. TERCERO: Condeno a la demandada "Mararía Sociedad Cooperativa" a pagar a la demandante la cantidad de 4.324,06 euros en concepto de salarios pendientes. CUARTO: Desestimo la demanda de resolución de contrato por incumplimiento patronal presentada por Dª Agueda , absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en el suplico de la misma. QUINTO: Condeno a los demandados Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife e Instituto Municipal de Atención Social a responder solidariamente con "Mararía Sociedad Cooperativa" de la cantidad de 4.828,07 euros por salarios pendientes y de preaviso, absolviéndolos del resto de pretensiones. CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación tanto por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife como por el IMAS, siendo ambos impugnados de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución el 24 de octubre de 2013, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia estima parcialmente las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª Agueda , trabajadora que con la categoría profesional de Auxiliar de Ayuda a Domicilio ha venido prestando servicios desde el día 3 de marzo de 2000 para la empresa "MARARIA, SOCIEDAD COPERATIVA LIMITADA" (MARARIA, SCL), sucesivamente concesionaria del servicio municipal de ayuda a domicilio por parte del Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife primero y del INSTITUTO MUNICIPAL de ATENCIÓN SOCIAL (IMAS) después y declara: la procedencia del despido colectivo (por necesidad de amortizar puestos de trabajo por causas económicas y organizativas) del que fuera objeto el día 3 de septiembre de 2012, por cuanto estima que ha quedado acreditada la concurrencia de las causas aducidas por la empresa como fundamento del cese; la improcedencia de la extinción del contrato por incumplimientos de la empresa demandada solicitada por la trabajadora; la responsabilidad solidaria de las tres codemandadas respecto de todas las consecuencias derivadas del despido objetivo, así como del abono de los salarios correspondientes al periodo de preaviso incumplido y de las nóminas y liquidaciones pendientes.

Frente a dicha sentencia se alzan tanto el Ayuntamiento como el Instituto Municipal codemandados mediante sendos recursos de suplicación articulados ambos a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra desestimando íntegramente todas y cada una de las peticiones articuladas en su contra en la demanda rectora de autos (que al ser un calco el uno del otro serán resueltos conjuntamente).

SEGUNDO

Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y el INSTITUTO MUNICIPAL de ATENCIÓN SOCIAL (IMAS) la infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumentan en sus discursos impugnatorios, en esencia, que como quiera que el servicio de ayuda a domicilio no es una actividad propia de los Ayuntamientos se les ha de exonerar de cualquier tipo de responsabilidad en el abono de los conceptos retributivos reclamados por la actora.

En el presente recurso no se cuestiona la concurrencia de las causas económicas y organizativas alegadas por la empresa cooperativa codemandada como justificación del despido colectivo de la demandante sino la responsabilidad solidaria derivada de la existencia de contratación de la propia actividad y su alcance, por ello se centrará el debate en determinar el concepto de propia actividad y la naturaleza jurídica de la compensación económica por falta de preaviso en el despido objetivo.

El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece que en caso de subcontratación de obras y servicios entre empresas correspondientes a la propia actividad, el empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata y durante el año siguiente a la terminación del encargo y de las referidas a la Seguridad Social durante los tres años siguientes. Es decir, se establece un supuesto de corresponsabilidad solidaria entre el empresario principal y el contratista y, a su vez, el contratista incurre en idéntica responsabilidad junto con el subcontratista, de forma que finalmente el empresario principal responde de las obligaciones contraídas por el subcontratista. Hay, por tanto, una responsabilidad solidaria en cadena o cascada.

Pero tal responsabilidad solidaria alcanza únicamente a las obras y servicios contratadas pertenecientes a la propia actividad, entendiéndose por tal en el caso de una actividad pública a las correspondientes a aquellas prestaciones que se hallen necesariamente integradas en la función que tiene encomendada la Administración y sin cuya actuación no se entendería cumplida esta función ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995 , 18 de marzo de 1997 , 29 de octubre y 24 de noviembre de 1998 , 23 de enero , 24 de junio y 3 de octubre de 2008 y 5 de diciembre de 2011 ). Como acertadamente viene a mantener la Magistrada de instancia, el artículo 12 párrafo 1º de la Ley 39/2006 , de de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , dispone que las Entidades Locales participarán en la gestión de los servicios de atención a las personas en situación de dependencia, de acuerdo con la normativa de sus respectivas Comunidades Autónomas y dentro de las competencias que la legislación vigente les atribuye. El artículo 15 de dicha norma contempla como servicio (de carácter prioritario, conforme al artículo 14, a prestar a través de la oferta pública de la Red de Servicios Sociales por las respectivas Comunidades Autónomas mediante centros y servicios públicos o privados concertados debidamente acreditados) el de ayuda a domicilio.

La prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social es competencia municipal por imperativo del artículo 25 párrafo 2º letra k) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , Reguladora de las Bases del Régimen Local , y de prestación obligatoria en aquellos municipios de más de 20.000 habitantes -como ocurre en Santa Cruz de Tenerife-, artículo 26 párrafo 1º letra c) de la misma ley .

Y la Ley del Parlamento de Canarias 9/1987, de 28 de abril , de servicios sociales, establece en su artículo 13 párrafo 1º que es competencia municipal gestionar los servicios sociales comunitarios de ámbito municipal (apartado d), gestionar los servicios sociales especializados de ámbito municipal (apartado e ), gestionar las funciones y servicios que le sean delegados o concertados por la comunidad autónoma de Canarias o los cabildos insulares (letra f), o gestionar prestaciones económicas y colaborar en lo que reglamentariamente se establezca en la gestión de las prestaciones económicas y subvenciones de los cabildos y la comunidad autónoma en lo que se refiere a servicios sociales en su ámbito municipal (h).

Con la normativa actual, por tanto, ha de concluirse que desde el momento en que para el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife la atención domiciliaria es un servicio que ha de prestar obligatoriamente, sea a través de su propio personal, sea mediante contrataciones administrativas o en otra de las formas autorizadas por la Ley 39/2006, la actividad que contrató con "MARARIA, SCL" está dentro de la "propia actividad" del ayuntamiento y, en consecuencia, le es aplicable el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

En parecidos términos, pues se refería igualmente a un servicio de asistencia social, se pronuncia la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2011, recurso 4197/2010 , y ello aunque tenga un organismo autónomo creado expresamente para ello, pues el hecho de haber interpuesto dicho organismo no implica que la competencia última sobre prestación del servicio de ayuda a domicilio - competencia que es lo que determina la responsabilidad conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores - haya dejado de corresponder al ayuntamiento, pues lo contrario sería admitir que a través de un acto administrativo se puede eludir la competencia y responsabilidad que vienen impuestas por normas de rango legal.

Y si la asistencia a domicilio es actividad propia del ayuntamiento, con más motivo se ha de considerar con igual naturaleza para el instituto municipal demandado, cuya finalidad es prestar los servicios municipales de competencia municipal.

En consecuencia, se han de desestimar los primeros motivos de censura jurídica articulados de consuno por las codemandadas.

TERCERO

También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y el IMAS la infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 53 párrafo 1º letra c) del mismo cuerpo legal , y de la jurisprudencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumentan en sus discursos impugnatorios, en esencia, que como quiera que la compensación económica por falta de preaviso en el caso de despido objetivo tiene naturaleza indemnizatoria y no salarial, en todo caso ha de quedar fuera de dicha responsabilidad solidaria. La responsabilidad solidaria en caso de contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad alcanza únicamente a las obligaciones de naturaleza salarial en sentido estricto, por lo tanto, no se incluyen en este concepto las percepciones extrasalariales (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 ), ni tampoco los salarios de tramitación, en caso de despido ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1998 y 28 de abril de 1999 ), ni las indemnizaciones por despido improcedente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1998 ) y, en general, por fin de contrato. En la primera de las sentencias antes referida, la de 19 de enero de 1998, el Tribunal Supremo dice textualmente que:

"En orden a la infracción que se denuncia en el recurso del artículo 42 del ET la cuestión debatida en casación estriba, como se ha dicho, en si quedan incluidos de la responsabilidad de la empresa principal solamente las obligaciones de naturaleza salarial, como dispone dicho artículo 42, o si el concepto de salario que debe aceptarse de la interpretación de dicho artículo es un concepto retributivo amplio, más de acuerdo con la protección del trabajador, como sostiene el recurrente y como acepta la sentencia contraria, dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. De lo dispuesto en el artículo 42 del ET resulta que la responsabilidad solidaria que el mismo establece se extiende a dos materias distintas: las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores ocupados en la contrata, y las referentes a la Seguridad Social sobre los descubiertos de cuotas en que incurra el contratista con sus trabajadores afectados por la contrata, así como sobre las prestaciones sociales asignadas a éstos y de cuyo pago hubiera sido declarado responsable dicho contratista por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización.

Respecto de la primera materia, que es la que aquí se debate -obligaciones salariales-, el artículo 42.2 del ET precisa que la responsabilidad solidaria del empresario principal se constriñe a 'las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subscontratistas con sus trabajadores', y esa circunscripción a las obligaciones salariales que introdujo el artículo 42.2 del ET de 1980 y que repite la versión del Estatuto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 no se contenía en el precepto legal precedente, concretamente en el artículo 19.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 ; hablaba ésta de la responsabilidad solidaria de la empresa principal 'de las obligaciones contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y con la Seguridad Social durante el período de vigencia de la subcontrata'. El precepto del Estatuto limita la responsabilidad en el ámbito laboral a las obligaciones salariales, frente a la amplitud de la expresión referida de 'obligaciones contraídas por los subcontratistas' que contenía el mencionado artículo 19.2, coincidente a su vez con el artículo 4 del Decreto 3.677/1970, de 17 de diciembre , que disponía que 'la empresa principal será solidariamente responsables de las obligaciones contraídas por la subcontratista con sus trabajadores y con la Seguridad Social durante el período de vigencia de la subcontrata'.

Si el precepto introducido en 1980 ciñe la responsabilidad a las obligaciones salariales, ello obliga a resolver el supuesto dentro del ámbito de aplicación del artículo 26 del propio Estatuto, con exclusión de retribuciones otras de naturaleza extrasalarial, aunque traigan su causa del contrato de trabajo".

El artículo 53 párrafo 1º letra c) del Estatuto de los Trabajadores, bajo la rúbrica "Forma y efectos de la extinción por causas objetivas" dice textualmente:

"1.- La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: . c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo".

Y el párrafo 4º letra c) in fine del mismo precepto, en los extremos que aquí interesan, dice: "No obstante, la no concesión del preaviso. no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período.".

El tenor literal de dicho precepto parece apuntar a que los salarios del periodo de preaviso omitido son eso, salarios, y responden a una naturaleza retributiva más que indemnizatoria. La Sala IV del Tribunal Supremo en sentencias de 2 y 10 de febrero de 2010 ( recursos 1908/2009 y 1587/2009 ), parece corroborar tal postura pues, aunque reconocen que dichos salarios están excluidos de la cobertura del Fondo de Garantía Salarial y que la ley no define su naturaleza, entiende que desde el momento en que se configura como un concepto diferente de la indemnización por despido objetivo "en todo caso tendría un carácter más próximo al salarial, y prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva de la relación laboral el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad que hubiera podido percibir por el preaviso".

Por ello, dada la asimilada naturaleza salarial que el Tribunal Supremo asigna a este concepto compensatorio, se ha de incluir en el ámbito de la responsabilidad solidaria que para las deudas de su naturaleza configura el artículo 42 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores.

En consecuencia, y al haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, se han de desestimar también los segundos motivos de censura jurídica articulados por las codemandadas y, por su efecto, los recursos de suplicación interpuestos por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y por el IMAS, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

CUARTO

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

FALLO

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y por el INSTITUTO MUNICIPAL de ATENCIÓN SOCIAL de SANTA CRUZ de TENERIFE (IMAS) contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 768/2012, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena en costas a las partes recurrentes, el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y el INSTITUTO MUNICIPAL de ATENCIÓN SOCIAL de SANTA CRUZ de TENERIFE (IMAS), incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 150 # para cada una de ellas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme