Documento Proyecto CSP Subcontratación y comprobación de pago

Valoración de la regulación sobre la subcontratación en la ejecución y comprobación del pago a los subcontratistas y su reflejo en los PCAP.

 

La subcontratación es un fenómeno que tiene una gran trascendencia económica y social en la actividad económica general y ha experimentado un incremento muy importante en los últimos años, al tiempo que ha demostrado ser un instrumento que permite la dinamización del mercado de las pequeñas y medianas empresas que se convierten en las responsables, al final, de una parte muy importante de la ejecución de los contratos. Se configura como un derecho del contratista el contratar externamente la ejecución de parte del contrato; pero tal derecho, en el ámbito de la contratación pública, no es absoluto, por cuanto en aras del interés público en la ejecución, la ley habilita a la Administración contratante para que prohíba en ocasiones la subcontratación, configurándose también como un instrumento en manos de la Administración para asegurar la cualificación específica para la ejecución de una determinada parte de la prestación.

En la actualidad y como consecuencia del contexto económico, dos son las patologías que sufre la subcontratación en el ámbito de la contratación pública: a) los incumplimientos de pago por sus trabajos a los subcontratistas, derivados en muchas ocasiones de previas demoras en el pago a éstos por parte de las Administraciones Públicas; b) la subcontratación «en cadena», que desvirtúa la causa originaria de ésta como mecanismo de especialización en el trabajo, para convertirla en un recurso para la contratación de mano de obra barata, con condiciones de trabajo más precarias.

En tanto que se trata de una cuestión que afecta directamente a la debida ejecución de los contratos, de trascendencia esencial para la Administración, se han venido reivindicando por parte de los distintos sectores dos necesidades en el tratamiento de la subcontratación en los Pliegos de Cláusulas Administrativas: por una parte, que en los contratos públicos la Administración, adopte medidas que aporten a los subcontratistas unas mayores garantías en el cumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del contratista principal; y por otra, que la Administración controle la subcontratación en fase de ejecución del contrato, entre otros aspectos, garantizando que se cumplen los límites en las cadenas de subcontratación.

La regulación de esta materia en el TRLCSP aparece recogida en el título relativo a la ejecución de los contratos celebrados por las Administraciones públicas, arts. 227, 228 y 228 bis, habiéndose ampliado la aplicación de las normas sobre subcontratación a las Entidades públicas empresariales y organismos similares dependientes de otras Administraciones públicas (art. 227.9 TRLCSP). Como consecuencia de los problemas endémicos de la subcontratación, dicho régimen jurídico se ha visto modificado por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que dio una nueva redacción al apartado 5 del art. 228 del TRLCSP, y por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, a través de la cuál se amplió el régimen jurídico del art. 228. bis, relativo a la comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores.

En la regulación actual podemos distinguir dos momentos diferentes en los que la Administración contratante debe tomar decisiones sobre la subcontratación:

En la delimitación de la subcontratación en la documentación justificativa de la contratación: a) En su caso, motivando la prohibición de subcontratación en la resolución de inicio del expediente (JCCA Aragón Informe 16/2011); b) determinando el importe máximo permitido de subcontratación con el límite del 60% de la prestación (JCCA Aragón Informe 1/2010); c) con la posibilidad legal de exigir en los pliegos que el licitador exprese en la primera fase del proceso de licitación la parte de la prestación que va a subcontratar, con su importe, así como la identificación del subcontratista o perfil del mismo; d) con la exigencia de que el adjudicatario comunique a la Administración del subcontrato a realizar, comunicación que se convierte en autorización previa administrativa en los supuestos de celebración de subcontratos con empresarios, o sobre partes de la prestación, distintos a los indicados en la oferta (CCC Madrid Dictamen 209/2014); e) imponiendo, previa advertencia en el anuncio o pliegos, la subcontratación con terceros no vinculados al empresario en los supuestos del art. 227.2 y f) configurando, para el supuesto de incumplimiento de estas obligaciones, las penalidades en un 50% del importe del subcontrato.

Medidas a adoptar por la Administración respecto de la subcontratación en la fase de ejecución del contrato: a) configurando en los pliegos el control del pago a subcontratistas por parte del responsable del contrato o de la Dirección Facultativa; b) obligando al contratista a remitir, a requerimiento de la Administración, la relación detallada de aquellos subcontratistas o suministradores que participen en el contrato cuando se perfeccione su participación, junto con aquellas condiciones de subcontratación o suministro de cada uno de ellos que guarden una relación directa con el plazo de pago; c) obligando al contratista a remitir, a requerimiento de la Administración, justificantes del cumplimiento de los pagos a aquéllos, una vez terminada la prestación y dentro de los plazos de pago establecidos en el artículo 228 y en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en lo que le resulte de aplicación; d) configurando dichas obligaciones como condiciones especiales de ejecución del contrato (JCCA Aragón Informe 23/2013) y e) regulando el régimen de penalidades aplicable, así como las circunstancias en las que procederá una eventual resolución, de forma que queda garantizado el cumplimiento de la obligación (Recomendación 2/2013 JCCA Aragón y Recomendación 1/2014 JCCA Madrid).

En la regulación actual (arts. 227.4 y 8 del TRLCSP) no existe acción directa del subcontratista frente a la Administración, ni a la inversa. Asimismo, no debe confundirse la subcontratación en la ejecución, con el supuesto de integración de la solvencia por medios externos del artículo 63 TRLCSP, en el que la relación del contratista con los medios externos puede ser de toda índole, incluida la subcontratación (STJUE 23 de diciembre de 2009 (CoNISMA).Asunto c-305/2008 y TARCCyL Acuerdo 8/2014). En estos casos no se puede olvidar que esos medios de terceros aportados completan la solvencia del contratista, de modo que necesariamente deberán formar parte del contrato, respondiendo directamente frente a la Administración de la ejecución del contrato en la parte subcontratada.

Resulta por tanto recomendable que, en el momento de redactar los pliegos de cláusulas administrativas, se valore y concrete de una forma clara y precisa el régimen de la subcontratación, analizando los extremos anteriormente referidos.

Así, al efecto de facilitar su análisis y la regulación en los PCAP, se pone a vuestra disposición en el apartado documentos de tarbajo, la siguiente documentación:

a) Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de diversas administraciones relativas al régimen de la subcontratación en la ejecución.

b) Informes, resoluciones y recomendaciones adoptadas por los distintos órganos sobre la regulación de la subcontratación en los PCAP.

c) El texto íntegro de los informes, resoluciones y recomendaciones anteriormente referidas (pudiéndose encontrar más referencias sobre ésta materia en el artículo 227 y 228 del TRLCSP).

 

 

El equipo del Proyecto CSP.