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Texto
La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.
Precedentes legislativos – Artículo 1 de la LCSP y artículo 11 del TRLCAP
Afectado por la Directiva 2014/24/UE – Artículos 1, 18 y 76 DN
Directivas
Artículo 1 Directiva 2014/24/UE. Objeto y ámbito de aplicación.
Directiva 2014/24/UE Texto - Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.
1. En la presente Directiva se establecen las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 4.
2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por contratación la adquisición mediante un contrato público, de obras, suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores a los operadores económicos elegidos por dichos poderes adjudicadores, con independencia de que las obras, los suministros o los servicios estén o no destinados a un fin público.
3. La aplicación de la presente Directiva está sujeta a lo dispuesto en el artículo 346 del TFUE.
4. La presente Directiva no afecta a la libertad de los Estados miembros de definir, de conformidad con el Derecho de la Unión, lo que consideran servicios de interés económico general, cómo deben organizarse y financiarse dichos servicios con arreglo a las normas sobre las ayudas estatales y a qué obligaciones específicas deben estar sujetos. Del mismo modo, la presente Directiva no afectará a la decisión de las autoridades públicas de decidir si desean asumir ellas mismas determinadas funciones públicas, en qué forma y en qué medida, en virtud del artículo 14 del TFUE y del Protocolo no 26.
5. La presente Directiva no afectará a la manera en que los Estados miembros organizan sus sistemas de seguridad social.
6. Los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva.
Junta Consultiva de Contratació Administrativa Generalitat de Catalunya - Efecto directo – Informe 1/2016.
A. Disposiciones relativas a la propia Directiva —es decir, las que delimitan su propio ámbito de aplicación y las que establecen definiciones a efectos de su aplicación—, así como las relativas a obligaciones de actuación por parte de instituciones y organismos de la Unión Europea y de los estados miembros.
Estas disposiciones, algunas de las cuales ni siquiera requieren transposición, se consideran aplicables directamente y son las establecidas en los artículos siguientes:
Artículo 1 (objeto y ámbito de aplicación), artículo 2 (definiciones), artículo 4 (importes de los umbrales) y artículo 5 (métodos de cálculo del valor estimado de la contratación); por lo tanto, a partir del 18 de abril de 2016 la conceptualización contractual habrá que efectuarla teniendo en cuenta la delimitación efectuada por la Directiva 2014/24/U E.
Así, por ejemplo, el anexo 1 del TRLCSP deberá sustituirse por el anexo II de esta Directiva, y la determinación de qué contratos hay que considerar sujetos a regulación armonizada también habrá que efectuarla de acuerdo con ella, de manera que, por ejemplo, tendrán la consideración de contratos de servicios sujetos a regulación armonizada los que tengan un valor estimado superior al umbral comunitario y no estén excluidos de su ámbito de aplicación, y no únicamente los que, teniendo un valor estimado superior a aquel umbral, estén recogidos en las categorías 1 a 16 del anexo II del TRCLSP.
Con respecto a la posibilidad que se establece en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 5, de estimar el valor total de las contrataciones al nivel de las unidades funcionales separadas y autónomas de los poderes adjudicadores, si bien no se trata de una disposición que delimita el propio ámbito de aplicación de la Directiva —cómo sí lo son el resto de apartados de este precepto— se considera en todo caso aplicable directamente por tratarse de una posibilidad cuya regulación no se remite al derecho interno de los estados miembros y no es contraria a nuestro régimen jurídico de contratos del sector público vigente, y es clara y precisa.
Descargar informe JCCA Catalunya. 
Tribunales Contractuales - Efecto directo - Documento de trabajo.
Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación
"No precisa de transposición para su aplicación directa".
I. Descargar criterio Tribunales sobre efecto directo: requisitos. 
II. Descargar Documento Tribunales completo.
Artículo 18 Directiva 2014/24/UE. Principios de la contratación.
Directiva 2014/24/UE Texto -Artículo 18. Principios de la contratación.
“ 1. Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.
La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos.
2. Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X.".
Junta Consultiva de Contratació Administrativa Generalitat de Catalunya - Efecto directo – Informe 1/2016.
A. Disposiciones relativas a la propia Directiva —es decir, las que delimitan su propio ámbito de aplicación y las que establecen definiciones a efectos de su aplicación—, así como las relativas a obligaciones de actuación por parte de instituciones y organismos de la Unión Europea y de los estados miembros.
(...) Además, otras definiciones dispersas en el texto de la Directiva —no contenidas en el artículo 2, sino en preceptos diversos— también deben resultar plenamente operativas. Es el caso de las siguientes::
— Competencia restringida artificialmente (artículo 18, apartado 1, párrafo segundo); conflicto de intereses (artículo 24, segundo párrafo)* ofertas irregulares e inaceptables (artículo 26, apartado 4, párrafo último y artículo 35, apartado 5, párrafo tercero); oferta no adecuada (artículo 32, apartado 2, letra a), segundo párrafo); acuerdo marco (artículo 33, apartado 1, párrafo segundo); y oferta admisible y de oferta y solicitud de participación no adecuada (artículo 35, apartado 5, párrafos segundo y cuarto).
(...) B. Disposiciones de la Directiva que son de transposición obligatoria por parte de los estados miembros, al establecer previsiones imperativas sin hacer remisión o mención a la obligación que se regulen en el derecho interno de los estados miembros, es decir, las redactadas omitiendo cualquier referencia a ellos y aludiendo a obligaciones de los poderes adjudicadores o a posibilidades que necesariamente se les tiene que otorgar (con fórmulas del tipo “los poderes adjudicadores habrán de, los poderes adjudicadores podrán” o los poderes adjudicadores seguido de verbo en forma imperativa); o bien las que remiten, con carácter obligatorio, a la regulación de una determinada cuestión por parte del derecho interno (con fórmulas del tipo “los Estados miembros habrán de” o “los Estados miembros tomarán las medidas para”).
De estas previsiones, hay que distinguir, al mismo tiempo, las que constituyen una novedad que comporta una modificación respecto del régimen jurídico vigente — teniendo en cuenta que puede tratarse de un precepto nuevo, por ser una cuestión no recogida en directivas anteriores, pero no ser una cuestión nueva porque se limite a recoger jurisprudencia del TJUE— de las que no.
B.1. Disposiciones de la Directiva que son de transposición obligatoria por parte de los estados miembros y que constituyen o comportan una novedad o un régimen diferente respecto del vigente en el derecho interno respectivo:
En cambio, no son de aplicación directa las previsiones contenidas en los artículos siguientes:
Artículo 18 (principios de la contratación), apartado 2, en el cual se establece la obligación de los estados miembros de tomar las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral. Este precepto, por lo tanto, requiere transposición que concrete o establezca las medidas a que se refiere —aunque la transposición de este apartado requiera una actuación por parte de los estados miembros, en la medida en que nuestro derecho interno ya prevé alguna opción o medida para garantizar el cumplimiento de la normativa mencionada en fase de ejecución de los contratos públicos, se puede considerar que esta obligación está pretranspuesta, * por lo menos parcialmente.
Asimismo, el TJUE también ha afirmado que “no siempre es exigible una transcripción formal de aquello establecido por una directiva en una disposición legal expresa y específica, ya que para el cumplimiento de la directiva puede haber bastante, en función de su contenido, con un contexto jurídico general. En particular, la existencia de principios generales de Derecho constitucional o administrativo puede hacer superflua la adaptación del Derecho interno mediante medidas legislativas o reglamentarias específicas siempre que, no obstante, dichos principios garanticen efectivamente la plena aplicación de la directiva por la administración nacional” (Sentencia de 24 de octubre de 2013, As. C-151/12).
B.2. Disposiciones de la Directiva que son de transposición obligatoria por parte de los estados miembros pero que no constituyen o comportan una novedad o un régimen diferente respecto del vigente en el derecho interno respectivo.
En concreto, se consideran aplicables directamente y, como se ha dicho, algunas ya pretranspuestas, las disposiciones contenidas en los preceptos siguientes:
Artículo 18, apartado 1 (principios de la contratación), en el cual, como novedad, se incluye la mención expresa a la proporcionalidad la cual, no obstante, ya era aplicable con el régimen anterior.
Descargar informe JCCA Catalunya.
Tribunales Contractuales - Efecto directo - Documento de trabajo.
Artículo 18. Principios de la contratación.
" Este artículo contempla los principios generales por los que debe regirse la contratación pública, que ahora se extienden a todas las fases de la contratación: ejecución y extinción. Se trata de un precepto que goza más que de efecto directo, de un efecto, si se quiere, orientador de la actividad de la compra pública, que no precisa de transposición, además de que puede considerarse pretranspuesto (ya incorporado) en nuestro ordenamiento. (artículo 1 del TRLCSP). Es novedosa la inclusión del principio de proporcionalidad en la Directiva, que en su antecedente, la Directiva 2004/18, mencionaba únicamente “tratamiento igualitario, no discriminatorio y obrarán con transparencia”, si bien tal principio ya se venía aplicando a la contratación pública por ser un principio general propio tanto del Derecho nacional como del Derecho de la Unión Europea.
Cabe señalar respecto de su apartado 2 que dado que recoge principios generales, y que la efectiva aplicación de los mismos exige un desarrollo de cómo velar por el cumplimiento de las obligaciones aplicables en materia social, laboral o medioambiental a las que se refiere “Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, Social o laboral (...)”, carece de efecto directo. No obstante aunque pudiera carecer de efecto directo por ser cometido de cada Estado las concretas medidas a establecer, el precepto si despliega efectos por interconexión con otros preceptos de la Directiva, como por ejemplo, el artículo 69, que establece la obligación para los poderes adjudicadores de rechazar la oferta si comprueban que es anormalmente baja porque no cumple las obligaciones aplicables contempladas en el artículo 18.2.".
I. Descargar criterio Tribunales sobre efecto directo: requisitos.
II. Descargar Documento Tribunales completo.
Artículo 76 Directiva 2014/24/UE. Principios de adjudicación de contratos
Directiva 2014/24/UE Texto - Artículo 76. Principios de adjudicación de contratos.
1. Los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo, a fin de garantizar que los poderes adjudicadores respetan los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos. Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión.
2. Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables, la implicación y la responsabilización de los usuarios y la innovación. Además, los Estados miembros podrán disponer que la elección del proveedor de servicios se haga sobre la base de la oferta económicamente más ventajosa, teniendo en cuenta criterios de calidad y de sostenibilidad en el caso de los servicios sociales.
Junta Consultiva de Contratació Administrativa Generalitat de Catalunya - Efecto directo – Informe 1/2016.
B. Disposiciones de la Directiva que son de transposición obligatoria por parte de los estados miembros, al establecer previsiones imperativas sin hacer remisión o mención a la obligación que se regulen en el derecho interno de los estados miembros, es decir, las redactadas omitiendo cualquier referencia a ellos y aludiendo a obligaciones de los poderes adjudicadores o a posibilidades que necesariamente se les tiene que otorgar (con fórmulas del tipo “los poderes adjudicadores habrán de, los poderes adjudicadores podrán” o los poderes adjudicadores seguido de verbo en forma imperativa); o bien las que remiten, con carácter obligatorio, a la regulación de una determinada cuestión por parte del derecho interno (con fórmulas del tipo “los Estados miembros habrán de” o “los Estados miembros tomarán las medidas para”).
De estas previsiones, hay que distinguir, al mismo tiempo, las que constituyen una novedad que comporta una modificación respecto del régimen jurídico vigente — teniendo en cuenta que puede tratarse de un precepto nuevo, por ser una cuestión no recogida en directivas anteriores, pero no ser una cuestión nueva porque se limite a recoger jurisprudencia del TJUE— de las que no.
B.1. Disposiciones de la Directiva que son de transposición obligatoria por parte de los estados miembros y que constituyen o comportan una novedad o un régimen diferente respecto del vigente en el derecho interno respectivo:
En cambio, no son de aplicación directa las previsiones contenidas en los artículos siguientes:
Artículo 76 (principios de adjudicación de contratos), apartado 1 y apartado 2, primer inciso, relativos a la obligación de los estados miembros de establecer normas nacionales para la adjudicación de los contratos de “servicios sociales y otros servicios específicos”, con libertad para determinar las normas de procedimiento aplicables siempre que permitan tener en cuenta la especificidad de estos servicios, y a la obligación de velar para que los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, las necesidades y la implicación y responsabilización de los usuarios, así como la innovación.
C. Disposiciones de la Directiva que son de transposición potestativa por parte de los estados miembros, al establecer previsiones respecto de las cuales se deja a la elección de los estados miembros el recogerlas o no en los derechos internos respectivos, de manera que remiten, con carácter potestativo, a su eventual regulación por parte de las normativas internas (con fórmulas del tipo los Estados miembros podrán prever o “los Estados miembros podrán establecer”).
De estas previsiones, también hay que distinguir, al mismo tiempo, las que constituyen una novedad que comporta una modificación respecto del régimen jurídico vigente — teniendo en cuenta que puede tratarse de un precepto nuevo, por ser una cuestión no recogida en directivas anteriores, pero no ser cuestión nueva porque se limite a recoger jurisprudencia del TJUE— de las que no.
C.1. Disposiciones de la Directiva que son de transposición potestativa por parte de los estados miembros y que constituyen o comportan una novedad o un régimen diferente respecto del vigente en el derecho interno respectivo
Estas disposiciones, que requieren ser transpuestas para poder ser aplicables, de manera que no procede su aplicación directa, son las contenidas en los preceptos siguientes:
Artículo 76 (principios de adjudicación de contratos), apartado 2, segundo inciso, relativo a la posibilidad de los estados miembros de disponer que, en el caso de los servicios sociales, la elección del proveedor de servicios se haga sobre la base de la oferta más ventajosa económicamente, teniendo en cuenta criterios de calidad y sostenibilidad.
Descargar informe JCCA Catalunya.
Tribunales Contractuales - Documento de trabajo.
Artículo 76: Principios de adjudicación de contratos.
" Este precepto requiere una normativa de transposición, por lo que su contenido carece de efecto directo. No obstante, la actual regulación del TRLCSP no se opone a dicho contenido".
I. Descargar criterio Tribunales sobre efecto directo: requisitos.
II. Descargar Documento Tribunales completo.
Desarrollo Reglamentario
Artículo 1 RGLCAP. Objeto y ámbito de aplicación.
1. El presente Reglamento tiene por objeto el desarrollo y ejecucion del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio.
2. Los contratos que celebren las Administraciones publicas con personas naturales o juridicas se ajustaran a los preceptos contenidos en la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, en el presente Reglamento y en sus disposiciones complementarias, sin perjuicio de lo establecido en la disposicion final primera de la Ley y de este Reglamento.
Juntas Consultivas
JCCAMEH Informe 38/2012. La prohibición de presentar oferta por una empresa que haya participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o documentos preparatorios del contrato, que tiene por objeto la igualdad de trato, solo resulta aplicable cuando se acredite que dicha participación provoca restricciones a la libre concurrencia o un trato privilegiado, circunstancia que debe ser motivada, concediéndose a la empresa la posibilidad de ofrecer explicaciones
“la prohibición contenida en el artículo 56.1 del TRLCSP tiene por objeto garantizar la igualdad de trato entre los licitadores, principio reconocido tanto a nivel UE por el Tratado(artículo 6) y las directivas en materia de contratación pública (artículo 2 de la Directiva 2004/18, de 31 de marzo, como por nuestro Derecho en el artículo 14 de la CE y en el artículo 1 del TRLCSP. Dicho principio implica, en particular, de acuerdo con la Jurisprudencia del TJUE, la obligación de que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véanse, en este sentido, las sentencias del TJUE Universale-Bau y otros, apartado 91, y de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01, apartado 73), constituyendo un deber que incumbe a las entidades adjudicadoras garantizar la observancia de dichos principios que deriva de la propia esencia de las directivas en materia de contratación (véanse las sentencias de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, apartado 81, y de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03, apartado 26). En este sentido, se entiende que, en principio, la participación de una empresa en la elaboración de las especificaciones técnicas o en los documentos preparatorios del contrato puede otorgar a la misma un conocimiento más preciso de las características del mismo y previo al resto de posibles licitadores, que sólo conocerían las mismas en el momento de abrirse el procedimiento de licitación. Ello puede dar una ventaja competitiva a esta empresa frente al resto de empresas licitadoras y, por otro lado puede condicionar la propia elaboración inicial de las especificaciones técnicas y documentos. Ahora bien, la aplicación de las cautelas precisas debe hacerse conforme al principio de proporcionalidad, que constituye un principio general del Derecho comunitario, de forma que estas medidas no deben exceder de lo necesario para alcanzar este objetivo. En este sentido, la sentencia Fabricom, antes citada, de acuerdo con este principio, declara que no es conforme con el Derecho comunitario la prohibición de presentar una solicitud de participación o formular una oferta para un contrato público de obras, de suministro o de servicios a una persona que se haya encargado de la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo de tales obras, suministro o servicios, sin que se conceda a esa persona la posibilidad de demostrar que, en las circunstancias del caso concreto, la experiencia adquirida por ella no ha podido falsear la competencia. Por ello el TRLCSP, en su artículo 56.1 no establece la exclusión sin más de estas empresas, sino que condiciona la exclusión del procedimiento a que"dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras". Es decir, la mera participación de una empresa en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato no determina por sí misma y de forma automática la exclusión de la misma del procedimiento, sino que ha de acreditarse que dicha participación puede provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras, circunstancia que deberá ser adecuadamente motivada en la resolución de exclusión. Para ello, ha de concederse previamente a esa empresa la posibilidad de ofrecer explicaciones sobre ello, justificando que la experiencia adquirida no supondrá una ruptura de la competencia en ese procedimiento de contratación".
JCCAMEH Informe 46/2009. La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia.
La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia(artículos 1 y 123 de la Ley citada) que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado a preferir una oferta y descartar las restantes.
JCCAMEH Informe 14/2000. Posibilidad de realizar compras a través de Internet por parte de los gestores del gasto público.
No es posible la admisión de las denominadas compras a través de Internet como procedimiento de adjudicación de contratos, en tanto que no se cumplen los principios de la contratación pública ( publicidad, igualdad y libre concurrencia y no discriminación), ni los requisitos específicos de los contratos (competencia, capacidad, determinación del objeto y del precio, tramitación de expediente y formalización del contrato), ni los requisitos del expediente de gasto unido al expediente de contratación (existencia de crédito, fiscalización de los actos de contendido económico relativos a los contratos y aprobación del gasto) ni el requisito del acto positivo de recepción de la prestación o conformidad, en la fase de cumplimiento del contrato; por lo que todo proyecto de implementación de la aplicación a las Administraciones Públicas de las denominadas compras a través de Internet requiere la adaptación mínima de la normativa reguladora que haga posible el cumplimiento de tales principios y requisitos.
CCCA Andalucía Informe 4/2014 . Las mejoras ofertadas por el licitador que no se hayan previsto de forma expresa en los PCAP no se tendrán en consideración al valorar la oferta. La presentación de variantes no previstas expresamente en los PCAP supone la presentación de proposiciones simultáneas o alternativas, por lo que deben rechazarse todas las proposiciones presentadas por el licitador.
“ (…) Así, mientras las variantes son propuestas alternativas que incorporan otras soluciones técnicas a la prestación objeto de licitación y se concretan en una proposición alternativa u opcional para el órgano de contratación respecto de la exigida en los PCAP, las mejoras son aquellas aportaciones extras sobre la prestación que han sido señaladas en el PCAP como susceptibles de ser presentadas para la valoración de la oferta del licitador y determinar la adjudicación a través de los criterios de valoración. En resumen, los requisitos para que se puedan admitir las variantes o mejoras son: 1. Que se autoricen expresamente por el órgano de contratación. 2. Que guarden relación con el objeto del contrato. 3. Que se mencionen en el pliego y en los anuncios. 4. Que se detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación. 5. Que en la licitación se establezcan dos o más criterios de adjudicación. 6. Que en el pliego o en el anuncio se establezcan los criterios de valoración de las mismas. Respecto a las variantes a las que se alude en la consulta, y del examen de los preceptos citados consideramos que la presentación por el licitador de una oferta con variantes supone la presentación de proposiciones simultáneas o alternativas que, en el supuesto objeto de la consulta no han sido autorizadas expresamente por el órgano de contratación ni previstas en el anuncio de licitación o en el pliego, por lo que se vulneraría el TRLCSP, y en consecuencia deben rechazarse todas las proposiciones presentadas por la persona licitadora. Respecto a las mejoras, como ya hemos indicado son aportaciones extras sobre la prestación que constituye el objeto del contrato. Cabe recoger las consideraciones contenidas en la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 189/2011, (Recurso nº 155/2011), también citada en la propia consulta, en el sentido de que la valoración de una mejora presentada por una persona licitadora no autorizada expresamente por el órgano de contratación ni prevista en el anuncio de licitación o en el pliego como criterios de valoración de la oferta o criterio de adjudicación supondría un incumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación, además del incumplimiento de los pliegos al valorarse un aspecto no previsto en los mismos”. Ver texto completo
JCCA Aragón 2/2015. El criterio precio debe ser, con carácter general, uno de los componentes necesarios para conseguir una correcta comparación de ofertas, de cara a determinar la oferta económicamente más ventajosa. Únicamente de forma excepcional y debidamente motivada, se podrá prescindir de dicho criterio, precisando en el expediente las causas que lo justifican, las cuales deberán estar vinculadas necesariamente al objeto del contrato.
II. La necesidad del criterio precio como criterio de valoración y circunstancias excepcionales para su no inclusión.
Asimismo, no puede desconocerse que la contratación pública debe estar en todo caso orientada a la satisfacción, junto a otros principios, de la eficiencia en la selección de la prestación (artículo 1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en adelante TRLCSP). Por todo ello, el criterio precio es generalmente uno de los componentes necesarios para conseguir una adecuada comparación de ofertas. Es cierto que el TRLCSP, al regular los criterios de adjudicación en su artículo 150.1, alude al criterio precio como uno mas de los posibles, según se desprende de la expresión «tales como»; y únicamente establece éste como obligatorio cuando se utilice un solo criterio, «este ha de ser necesariamente el precio mas bajo».
(…) Por su parte, el considerando 90 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, afirma que: «La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa. Debería establecerse explícitamente que la oferta económicamente más ventajosa debería evaluarse sobre la base de la mejor relación calidad-precio, que ha de incluir siempre un elemento de precio o coste. Del mismo modo debería aclararse que dicha evaluación de la oferta económicamente más ventajosa también podría llevarse a cabo solo sobre la base del precio o de la relación coste-eficacia. Por otra parte conviene recordar que los poderes adjudicadores gozan de libertad para fijar normas de calidad adecuadas utilizando especificaciones técnicas o condiciones de rendimiento del contrato».
Y el artículo 67.2 de la referida Directiva (ya en vigor), declara que«La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate».
El criterio precio, por tanto, tiene una vocación general que aconseja su inclusión como criterio de valoración en toda contratación pública. Es más, el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera establece, como uno de los paradigmas de la correcta gestión, la eficiencia de los fondos públicos, y la «economía» del contrato es, sin duda, un elemento clave para alcanzarla.
Eso no significa que no pueda prescindirse del criterio precio, pero tal posibilidad será marcadamente excepcional. De darse esta circunstancia, debe ser motivada con detalle, consignándose en el expediente las causas que así lo justifican (que deberán estar vinculadas necesariamente al objeto del contrato). Este es el criterio ya mantenido en los Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 28/95, de 24 de octubre y 29/98, de 11 de noviembre, que se referencian en el escrito de consulta. Hay que señalar en este punto que, aun cuando el segundo de los informes citados señala que la posibilidad excepcional es «perfectamente aplicable a los contratos de obras» (el primer informe se refería a contratos de bienes y servicios informáticos), la Junta estatal reconoce expresamente que «es difícil imaginar que en este tipo de contratos carezca de interés el factor precio hasta el punto de no incluirlo como criterio de valoración del concurso». Es decir, si la posibilidad de no incluir el precio como criterio de adjudicación es excepcional, todavía lo es mas en los contratos de obras como los que suscitan la consulta, pues éstos se refieren a la ejecución de un proyecto, en el que el poder adjudicador está obligado a definir con precisión el objeto del mismo (artículo 121 TRLCSP) e incorporar un presupuesto, con expresión de los precios unitarios y descompuestos.
Por otra parte, conviene también aclarar que existe precio aunque no haya retribución por el poder adjudicador, tal y como declara el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de junio de 2007 (RJ 2007, 4767), al analizar un supuesto de Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón contratación de mediador de seguros, que no genera gastos a la Administración contratante y por tanto no tiene obligaciones económicas. El TS admitió tal posibilidad, advirtiendo que el precio existe, es determinable, y por tanto cierto. Lo que no existe es obligación económica para la Administración, habida cuenta que el precio se difiere a la compañía de seguros con la que se contrate.
En conclusión, de forma excepcional y debidamente motivada, podrá prescindirse del criterio de valoración precio. En la decisión deberá estar acreditada en todo caso el respeto de la premisa de seleccionar la «oferta económicamente más ventajosa», lo que excluye opciones como la de realizar más objeto del contrato con la finalidad de «agotar» el presupuesto habilitado, pues se quiebra la exigencia de que el objeto debe ser cierto (la Junta Consultiva del Estado, en su Informe 44/95, de 21 de diciembre, ya advirtió que estas prácticas afectan a la esencia de la licitación pública, alterando los principios de libre concurrencia y adjudicación objetiva de los contratos públicos).
Ver texto completo
JCCA Aragón 1/2015. La inclusión en los PCAP de cláusulas de contenido social, laboral y medioambiental, no vulnera el ordenamiento jurídico español, ni el Derecho de la Unión Europea, siempre que no sean discriminatorias y se respete el principio de publicidad. La decisión sobre su concreta incorporación en una licitación, salvo que se adopte una norma reglamentaria de obligado cumplimiento en tal sentido, corresponderá al órgano de contratación, valorando las circunstancias de la concreta licitación.
III. Algunas consideraciones generales sobre la concreta cláusula propuesta. Quieren recordarse en este punto, unas consideraciones generales incluidas en el Informe 16/2014, que cuestionaban la inclusión generalizada de una cláusula como la que se plantea (se alude en la proposición a incluir «siempre»).
a) En primer lugar, es imprescindible acotar de alguna manera el ámbito de aplicación, ya que cláusulas como la propuesta solo tienen sentido cuando se contraten prestaciones en las que el componente económico fundamental venga constituido por el coste de la mano de obra, o en las que se incorporen cláusulas de subrogación de trabajadores.
b) En segundo lugar, y no menos importante, además de adaptarse según el objeto y tipología de contrato, su inclusión requiere de una evaluación previa para determinar la idoneidad de incluirla e, incluso, su alcance temporal. Salvo que el Gobierno de Aragón se dote de algún instrumento normativo que establezca su obligatoriedad o, en su caso, la recomendación, de su inclusión en las licitaciones, su incorporación en cada caso dependerá de la decisión del órgano de contratación competente, valorando las circunstancias de la concreta licitación.
c) En tercer lugar, la cláusula debe incorporar los necesarios parámetros objetivos para determinar cuando la obligación se entiende cumplida; debe establecerse un importante y responsable control por la Administración en la fase de ejecución del contrato, que permita aplicar con rigor la cláusula; y sus consecuencias («supresión» de la prorroga o resolución del contrato) deben también acotarse en cada caso.
IV. Novedades en la materia producidas tras la aprobación del Informe 16/2014, de 1 de octubre, de esta Junta Consultiva.
En el Informe, se recogía como antecedente remitido por el Ayuntamiento de Zaragoza, la Instrucción aprobada por acuerdo de Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia de 29 de octubre de 2013, por la que se establecen criterios sobre mantenimiento de condiciones de trabajo y medidas de carácter social para su aplicación en los procedimientos de contratación de la Diputación Foral de Bizkaia.
Pues bien, recientemente se ha adoptado y publicado la Sentencia número 344/2014, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que se resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra la mencionada Instrucción. En la misma, el TSJPV estima el recurso y anula la Instrucción, por considerar, en síntesis, que la ampliación del contenido de los Pliegos debe hacerse a través de un auténtico Reglamento —y no de una Instrucción administrativa—, en la medida en que no se limita a dar pautas de actuación a causa de la mera interpretación de las normas, sino que innova el ordenamiento, regula cómo deben actuar los órganos de contratación creando nuevas obligaciones y afecta a terceros, los contratistas. Y, en segundo lugar, porque no puede tener por objeto materias sobre las que la Diputación Foral carece de competencias, como es la determinación de las condiciones de trabajo de las empresas.
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JCCA Aragón, Recomendación de 1 de octubre de 2014, relativa a las prácticas que favorecen la transparencia y que conviene que los órganos de contratación conozcan e intenten implementar.
La transparencia como uno de los principios rectores de la normativa en materia de contratos.Manifestaciones de la misma en todas las fases de la contratación, como un objetivo de marcado carácter instrumental y no meramente formal, dado que lo que se busca es generar competencia, de forma que una mayor concurrencia empresarial redunde en mayor eficiencia.
“Tiene su reflejo en la normativa española sobre contratación pública, fundamentalmente en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Con base en estos dos pronunciamientos generales, son numerosos los preceptos del TRLCSP y de las normas que lo desarrollan para los contratos armonizados —fundamentalmente el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo— que contienen reglas que implementan el principio de transparencia. Destacan las que se refieren a las obligaciones de publicidad: artículo 141 TRLCSP, relativo a los anuncios previos; artículos 142, 177, 181 y 200 TRLCSP, relativos a los anuncios de licitación —completados por una pléyade de preceptos que precisan el contenido de estos anuncios y de los pliegos, por ejemplo en relación con la indicación de los requisitos de solvencia y en general de las requisitos previos (artículos 62, 65 y 146 TRLCSP)—; criterios de adjudicación (artículo 150 TRLCSP) y de selección en caso del procedimiento restringido (artículo 163 TRLCSP); aspectos económicos y técnicos que serán objeto de negociación en los procedimientos negociados (artículo 176 TRLCSP); sobre admisibilidad de variantes y mejoras (artículo 147 TRLCSP); sobre la aplicación de subasta electrónica (artículo 148 TRLCSP); respecto de la exigencia de condiciones especiales de ejecución (118 TRLCSP); previsión sobre modificaciones del contrato (artículos 105, 106 y 108 TRLCSP); sobre subcontratación (227 y 228 bis TRLCSP); artículo 151 TRLCSP, relativo a los anuncio de adjudicación; y 154 TRLCSP, referido a la publicidad de la formalización del contrato.
El Real Decreto 817/2009, por su parte, regula la publicidad relativa a la composición y a los actos de las Mesas de contratación, así como de los Comités de expertos.
No menos importantes que las obligaciones de publicidad son las exigencias de motivación suficiente de las decisiones que se adoptan en el procedimiento contractual, desde el inicio, en relación con las necesidades a cubrir por el objeto del contrato, hasta la adjudicación del mismo.
Por último una de las mayores novedades de la LCSP fue la creación del Perfil de contratante, como nuevo sistema de publicidad a través de Internet, en el que los órganos de contratación han de difundir toda la información relativa a su actividad contractual. La puesta en marcha de los Perfiles de contratante promueve la concurrencia entre los agentes económicos por su facilidad de acceso y por su gratuidad. Un Perfil de contratante bien gestionado puede convertirse en una herramienta muy útil para los licitadores en la que encuentren toda la información, no solo respecto de los concretos procedimientos de licitación que les interesen, sino también respecto de las normas aplicables, formularios disponibles, etc. Existen sin embargo, sombras en el diseño de los Perfiles, como son su excesiva dispersión, que ha intentando paliarse con algunas medidas que analizaremos mas adelante”.
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JCCA Aragón Informe 13/2014. La determinación del valor estimado en los contratos de servicios de hostelería y restaurante, comprendidos en la categoría 17 del Anexo II TRLSCP, debe realizarse sobre la base del previsible volumen de negocio durante el plazo total, incluidas prórrogas y posibles modificaciones, con independencia de quien lo abone. El hecho de que el valor estimado lo determine el poder adjudicador no implica que sea éste quien deba abonarlo en todo caso. El presupuesto de licitación, a diferencia del valor estimado del contrato, vendrá determinado por el precio a abonar al contratista, o por el contratista, durante el plazo inicial del contrato, sin incluir prórrogas ni modificaciones previstas, en el que figurará, como partida independiente el Impuesto sobre el Valor Añadido.
“A efectos de publicidad, procedimientos de adjudicación, solvencia del empresario y recursos contractuales, debe computarse, para el cálculo del valor estimado del contrato, como indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 25/2012, de 20 de noviembre, «el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación de acuerdo con el contrato (para lo cual puede utilizarse la estimación de ingresos a obtener de acuerdo con los precios previstos), por el período de tiempo de que es objeto, incluyendo las aportaciones que pueda hacer la Administración contratante en forma de asunción de gastos de funcionamiento (agua y luz) e incluyendo las modificaciones previstas de acuerdo con el pliego”. Solo con esta interpretación de cómo se calcula el valor estimado en este contrato se cumplen los principios recogidos en el artículo 1 TRLCSP, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, que deben presidir toda licitación pública. (…)A diferencia del valor estimado del contrato, el presupuesto de licitación vendrá determinado por el precio a abonar al contratista, o por el contratista si existe un canon, durante el plazo inicial del contrato, sin incluir prórrogas ni modificaciones previstas, en el que figurará, como partida independiente el Impuesto sobre el Valor Añadido. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (artículo 67.2 RGLCAP) contendrá, entre otros datos, el presupuesto base de licitación, así como mención expresa de la existencia de los créditos precisos para atender a las obligaciones que se deriven para la Administración del cumplimiento del contrato hasta su conclusión, excepto en los supuestos de tramitación anticipada, en los que se consignará que existe normalmente crédito o bien que está prevista su existencia en los Presupuestos Generales, o la expresión de que el contrato no origina gastos para la Administración”.
JCCA Catalunya 2/2016. Directiva 2014/24: Objeto de contrato y división en lotes. La división en lotes del objeto del contrato, siempre que sea posible, constituye la regla general, teniéndose que justificar en el expediente la decisión de no hacerlo.
“…si bien la agrupación en un único contrato de prestaciones que podrían ser objeto de contratos independientes forma parte de la voluntad del órgano de contratación, por los posibles efectos negativos que dicha agrupación puede tener en la libre competencia y en el principio de concurrencia, es recomendable valorar la posibilidad de dividir el objeto del contrato en lotes 9. En este sentido, hay que recordar que de acuerdo con la Directiva 201 41241UE, la división en lotes del objeto de los contratos, siempre que sea posible, constituye la regla general y que a partir del próximo día 18 de abril, fecha en la que finaliza el plazo para su transposición, se tendrá que justificar en el expediente de contratación la decisión de no hacerlo”.
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JCCA Cataluña Informe 14/2014 . El fraccionamiento fraudulento del objeto de un contrato se puede producir tanto mediante la suscripción de diversos contratos menores destinados a la obtención de un resultado único o de una prestación que hubiera tenido que ser objeto de un único contrato, como también llevando a cabo contrataciones menores sucesivas para cubrir necesidades recurrentes que tuvieran que formar parte de un único contrato, siempre que estas contrataciones sucesivas supongan una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los procedimientos de adjudicación que se hubieran tenido que aplicar.
"En definitiva, la contratación menor únicamente se encuentra justificada por la necesidad de simplificación en determinados supuestos en que debe prevalecer la agilidad para atender necesidades de importe y duración reducidas y, en todo caso, es una figura a la que se puede recurrir únicamente si no se contraviene la normativa en materia de contratación pública y, específicamente, la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos para eludir la aplicación de aquella normativa, recogida en nuestro derecho interno en el artículo 86 del TRLCSP y estrechamente relacionada con la utilización de la contratación menor (2) (…)
La redacción de este precepto, en la misma línea que la del artículo 88.5 del TRLCSP, transcrito en la consideración jurídica anterior, permite constatar la existencia de previsiones en la normativa de contratación pública introducidas a modo de cautela para evitar que la articulación o el diseño de los contratos que regula se lleven a cabo con la finalidad de eludir la aplicación correcta o, en todo caso, que tengan este resultado. Así, de acuerdo con el artículo 86 del TRLCSP, existen fraccionamientos del objeto de los contratos irregulares y no irregulares, en función de si dan lugar a contrataciones independientes de diferentes partes de un mismo objeto contractual o si se llevan a cabo mediante la formación de lotes del objeto de un único contrato, y de si se llevan a cabo eludiendo o no las normas de publicidad o del procedimiento de adjudicación que correspondan. En este sentido, puede afirmarse que la suscripción de diversos contratos menores que podrían conformar el objeto de un único contrato no implicaría un supuesto de fraccionamiento irregular, si la misma adquisición mediante un único contrato también hubiera podido llevarse a cabo recurriendo a la suscripción de un contrato menor. (…)
Por otra parte, hay que tener en cuenta también a efectos de la aplicación de aquella prohibición que el fraccionamiento del objeto de un contrato puede llevarse a cabo, o bien en relación con las diferentes prestaciones o partes de la prestación que lo integran, en función de las tipologías o de las características o cualidades de éstas –supuesto más patente en el artículo 86 del TRLCSP y que permite un fraccionamiento regular legalmente previsto, por la vía del establecimiento de lotes de partos susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y que constituyan una unidad funcional–(3); o bien, respecto a la cuantificación de las prestaciones que lo componen, en función del alcance, material o temporal, del objeto del contrato.
Así, el objeto de un contrato puede fraccionarse, de forma irregular o no, mediante la separación de sus prestaciones en función de las características o de las cualidades de éstas, por ejemplo, en el caso de un contrato de servicios de asesoramiento, por las diferentes áreas o tipologías que podría incluir; y también mediante la separación de parte de sus prestaciones, no ya por la tipología o las diferentes cualidades de éstas, sino por su cuantificación, por ejemplo, en un contrato de suministros reduciendo el número de unidades de un producto a suministrar, o en un contrato de servicios reduciendo su duración.
(…) Así, de acuerdo con la prohibición de fraccionamiento y la obligatoriedad de que sean completos, los objetos de los contratos del sector público deben incluir todas las prestaciones y los aspectos que sean necesarios para satisfacer las necesidades a que la Administración pretende dar respuesta con la suscripción del contrato. A este efecto, resulta trascendental la necesaria determinación previa y precisa de la naturaleza y la extensión de aquellas necesidades, así como de la idoneidad del objeto y el contenido del contrato para satisfacerlas –dando cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 22 del TRLCSP–, ya que, vista la obligatoriedad de establecer el objeto de manera completa y no fraccionada, los contratos del sector público tienen que integrar todas las prestaciones precisas, teniendo en cuenta también la vertiente temporal. En este sentido, hay que tener en cuenta que en determinados supuestos la escasa duración del periodo establecido como duración inicial de un contrato implica la reducción fraudulenta de su objeto (…).
En definitiva, el fraccionamiento fraudulento del objeto de un contrato se puede producir tanto mediante la suscripción de diversos contratos menores destinados a la obtención de un resultado único o de una prestación que hubiera tenido que ser objeto de un único contrato, como también llevando a cabo contrataciones menores sucesivas para cubrir necesidades recurrentes que tuvieran que formar parte de un único contrato, de acuerdo con lo que se ha indicado anteriormente, siempre que estas contrataciones sucesivas supongan una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los procedimientos de adjudicación que se hubieran tenido que aplicar. (…)
La suscripción de contratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren repetidamente, por responder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, puede no ser el mecanismo más adecuado y más conforme con la normativa en materia de contratación pública para cubrir este tipo de necesidades e, incluso, puede llegar a ser contrario a aquella normativa, según las circunstancias concurrentes en cada caso.
(…) se considera conveniente efectuar alguna mención a los medios a través de los cuales pueden articularse estas contrataciones con el fin de garantizar el respeto absoluto a la normativa de contratación pública y, consecuentemente, a los principios que la inspiran. El punto de partida para la utilización de los mecanismos previstos en la normativa de contratos del sector público para cubrir las necesidades a que se refiere este informe, es la planificación de la contratación correcta la cual, además de permitir y contribuir al mejor respecto de los principios inspiradores de la contratación pública, contribuye también a garantizar la utilización eficiente de los fondos públicos –también prevista en el artículo 1 del TRLCSP.
Ciertamente, una vez determinadas por los entes, organismos o entidades del sector público las necesidades que deben cubrirse –que, en el supuesto objeto de consulta, son previsibles e incluso cuantificables– y concretado el alcance, tanto material como temporal, del objeto de los contratos que se requieren para satisfacerlas, planificar los contratos que hay que llevar a cabo permite poder plantear diferentes opciones para cubrirlas, así como también obtener ahorros en los gastos de gestión de la contratación; una posible mejora de precios por la agregación de demanda, aprovechando las economías de escala, pero también derivada de la mayor concurrencia que permite una contratación abierta y competitiva y la posibilidad de obtención de ofertas más ventajosas; incrementar la eficacia con la integración de la prestación en un único contrato; y optimizar la ejecución global del contrato, entre otra eficiencia. Así, simplemente el establecimiento de la duración de un contrato en un año prorrogable por otros periodos, en lugar de suscribir sucesivos contratos menores de duraciones inferiores, permite obtener estos beneficios, pudiendo concretar la duración total del contrato en función de cómo de satisfactorio haya sido el resultado en el plazo de duración inicial o de la evolución del mercado. Asimismo, la correcta planificación previa de la contratación permite diseñar las licitaciones haciendo uso, por ejemplo, de la posibilidad prevista en el artículo 174. c del TRLCSP –que podría resultar idónea para alguno de los servicios que se mencionan en la petición de informe–, en la cual se conjugan tanto la simplificación y agilización del procedimiento de contratación, como el respeto total a la normativa y a los principios rectores de la contratación pública, al establecer que pueden adjudicarse por procedimiento negociado los servicios que consistan en la repetición de otros de similares adjudicados por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista siempre que, entre otros requisitos, esta posibilidad esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial y el importe de los nuevos servicios se haya computado al fijar la cuantía total del contrato (6). Asimismo, la correcta planificación previa también puede permitir diseñar la adquisición de suministros –tales como los que se mencionan en el escrito de petición de informe– mediante algún sistema de racionalización de la contratación, especialmente mediante el establecimiento de un acuerdo marco, con una o con diversas empresas, o la suscripción de un contrato de suministros en que la empresa contratista se obligue a entregar bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud en el momento de suscribir el contrato –previsto en el artículo 9.3 del TRLCSP. Adicionalmente, conviene señalar que una correcta planificación previa de la contratación del sector público permite también hacer posible una contratación pública estratégica, en los términos en que se configura en la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (7), la cual resulta inviable sin aquella planificación".
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JCCA Extremadura 1/2014. La presentación de proposiciones simultáneas por empresas vinculadas no puede, a excepción de los supuestos del 145 del TRLCSP, a priori, suponer la exclusión de las ofertas presentadas por vulneración del principio de proposición única, salvo que se demuestre la posición dominante y de control de una de ellas sobre la otra. Extrapolado a las empresas que pudieran licitar en UTE se debe examinar la concurrencia de idénticas circunstancias para considerar que se vulnera el referido principio de proposición única e igualdad entre los licitadores.
“De lo referido podemos concluir diciendo que la presentación de proposiciones simultáneas por empresas vinculadas no puede, a excepción de los supuestos del 145 del TRLCSP, a priori, suponer la exclusión de las ofertas presentadas por vulneración del principio de proposición única, salvo que se demuestre la posición dominante y de control de una de ellas sobre la otra. Extrapolado a las empresas que pudieran licitar en UTE deberemos examinar la concurrencia de idénticas circunstancias para considerar que se vulnera el referido principio de proposición única e igualdad entre los licitadores. En lo que respecta a la aplicabilidad del artículo 86.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas a las ofertas presentadas por empresas que forman parte de un mismo grupo integradas en Unión Temporal perteneciendo una de ellas a un grupo vinculado de empresas que licita también individualmente en el mismo procedimiento, hemos de aplicar idéntica fundamentación a la seguida hasta el momento: primero será preciso demostrar la posición dominante de la empresa vinculada dentro de la UTE (debiendo tener un compromiso de participación superior al de los restantes componentes –superior al 50% si son dos, al 33,33% si son tres…), una vez probada esta, si además concurren las circunstancias descritas de posición dominante de la empresa vinculada que licita individualmente, será motivo de exclusión de ambas ofertas. De no concurrir esta segunda circunstancia, pero sí poder considerar vinculadas la UTE y la empresa que licita individualmente, resultará de aplicación la previsión del artículo 86.1 del RD 1098/2001. Por último, si, analizada la situación de la posición de la empresa vinculada dentro de la UTE no se llegara a la conclusión de posición dominante, se precisaría descartar la existencia de prácticas colusorias entre empresas: el TRLCSP prohíbe a las empresas que concurriendo por separado a una contratación presenten su correspondiente proposición actuando en contra, violando, los principios de libre competencia, de igualdad entre los licitadores, de transparencia, de proposición única y de secreto de las proposiciones; por tanto si entre empresas, que pueden o no tener una relación de control o de vinculación, que han concurrido por separado a una contratación y que objetivamente se aprecia, tras el correspondiente examen de los hechos por el órgano de contratación o por el correspondiente tribunal, que han confeccionado conjunta y coordinadamente sus respectivas proposiciones, ese órgano de contratación, o tribunal, debe excluirlas de la licitación. No obstante, debemos ser conscientes que en la mayoría de los casos el probar esa confección conjunta o coordinada no resultará una labor sencilla pues el solo hecho de probar la vinculación, en el supuesto de un grupo de empresas, es, desafortunadamente, arduo y complejo. Este tema de la concurrencia por separado de empresas, que pueden o no estar vinculadas, y que confeccionan conjuntamente sus respectivas proposiciones nos lleva seguidamente a poder tratar sucintamente el de los acuerdos colusorios. Los acuerdos colusorios entre licitadores que participan por separado en una licitación pública también están vedados por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, correspondiendo a los órganos de la competencia (Comisión Nacional de la Competencia –CNC- o, en su caso, los respectivos órganos de las Comunidades Autónomas) la responsabilidad de analizar y, en su caso, sancionar ese tipo de conductas, de ahí lo estatuido en la disposición adicional vigésimo tercera del TRLCSP.
JCCA Madrid Informe 1/2014.Garantías de los contratos derivados de un Acuerdo Marco, fijadas en función de la duración del contrato. Interpretación de la fórmula fija con arreglo a los criterios de no discriminación e igualdad de trato.
“En consonancia con la duración máxima para los contratos basados en el acuerdo marco prevista en la cláusula 35 del pliego, el apartado 16 de la cláusula 1 establece un plazo de 12 meses en la fórmula para el cálculo del importe de la garantía definitiva. Y se establece así porque la intención del órgano de contratación, conforme se desprende del pliego, es la de formalizar contratos anuales con carácter general, teóricamente de 1 de enero de 31 de diciembre en cada año de vigencia del acuerdo marco. No obstante, como resulta eficiente y procedente, el pliego prevé que puedan formalizarse contratos por un período inferior, en función de las necesidades que vayan surgiendo y de las disponibilidades que se den en cada momento, pues lo contrario supondría no poder atender las necesidades de la población al respecto.(…) Si bien no se indican expresamente otras cifras alternativas a la general de 12 meses de duración, dado que pueden ser múltiples, si la duración del contrato derivado es menor, posibilidad que se encuentra regulada en el pliego, la cifra de 12 meses debería poder sustituirse en la fórmula por la que corresponda, en función de su duración, para hallar el importe de la garantía definitiva a constituir en cada contrato concreto basado en el acuerdo marco. Esta aplicación de la formula recogida en el apartado 16 de la cláusula 1 es acorde con la interpretación de las normas recogida en el artículo 3 del Código Civil, puesto que interpreta el apartado en relación con el contexto del pliego, su realidad social, espíritu, finalidad y equidad. Por el contrario, multiplicar por 12 meses para hallar el importe de la garantía en los contratos con periodo de ejecución inferior supondría, por una parte, vulnerar lo dispuesto por el TRLCSP en su artículo 95.1 y disposición final segunda, y, por otra, conculcar principios fundamentales de la contratación pública como son la no discriminación e igualdad de trato, recogidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, puesto que estos adjudicatarios vendrían obligados a constituir una garantía definitiva superior a la del resto de contratistas de la Administración, e incluso del mismo acuerdo marco. Así pues si el órgano de contratación lo considera necesario, podrá interpretar el contenido del apartado 16 de la cláusula 1 del pliego de cláusulas administrativas particulares, en el sentido de que, cuando la duración del contrato derivado del acuerdo marco, sea inferior al máximo establecido de 12 meses, esta cifra deberá ser sustituida en la fórmula para hallar el importe de la garantía definitiva por la correspondiente a la duración del respectivo contrato, dada la prerrogativa de interpretación de los contratos administrativos y de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento con que cuenta el órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 del TRLCSP a través del procedimiento de ejercicio previsto en el artículo 211 del TRLCSP y 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP)”.
JSCA Valencia Informe 9/2013. Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública. Nulidad de pleno derecho tras la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
“Desde la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, son causas de nulidad en la contratación administrativa todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones de cualquier órgano de contratación del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. La exclusividad o preferencia de empresas en la contratación de los servicios de bienestar social, basada únicamente en haber sido adjudicatarias de un contrato anterior, debe considerarse un otorgamiento de ventajas y una restricción a la competencia incompatible con lo dispuesto en dicha Ley en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”.
Tribunales Contractuales
RTACRC 730/2015. La determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico, dotado de discrecionalidad técnica. Convenios colectivos y precio de mercado: los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, pero pueden tomarse en consideración como indicadores para elaborar el presupuesto de licitación. Precio de mercado y control del gasto: en el momento de fijar el precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto (artículo 1 del TRLCSP), configurándose el precio de mercado como un ‘techo’ indicativo.
“Al respecto, con carácter previo debe recordarse que este Tribunal tiene declarado que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica. Así, en la Resolución 358/2015 se anticipa respecto de los criterios tenidos en cuenta para la determinación del presupuesto de licitación por el órgano de contratación que: “… al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órgano de contratación, cuando se debaten por los licitadores las misma, mediante argumentos escasamente acreditados o, como nos ocurre en el presente caso, vacuas de norma prueba, y no estamos hablando de otra cosa que de la discrecionalidad técnica que acompaña a este tipo de valoraciones cualificadas por técnicos y efectuadas por los órganos competentes del ente que licita el contrato, frente a las que podrá alegarse en contra por los interesados, pero donde esas alegaciones carecerán, en principio de toda validez, cuando discutan cuestiones meramente técnicas sin acompañarse de prueba suficiente y salvo, lógicamente que quede acreditado un manifiesto error en la actuación desarrollada en este ámbito por el órgano de contratación, y con ello podemos remitirnos a las numerosas resoluciones dictadas por este Tribunal en materia de la discrecionalidad técnica que, como decíamos antes, debe acompañar también las decisiones adoptada en la elaboración del objeto contractual, la fijación de los precios y su reflejo en los documentos contractuales”.
Pero además, debe tenerse en cuenta que el coste estimado de personal en aplicación del Convenio Colectivo aplicable no puede ser tenido en cuenta como determinante a efectos de considerar el precio del contrato como insuficiente.
Es muy reiterada la doctrina del Tribunal que sostiene (Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre, 83/2013, de 20 de febrero, 112/2013, de 21 de marzo, 251/2013, de 4 de julio, 341/2013, de 2 de septiembre, 143/2014, de 21 de febrero, 313/2014, de 11 de abril, 629/2014, de 8 de septiembre, 794/2014, de 24 de octubre, 891/2014, de 5 de diciembre, 264/2013, de 4 de julio, 185/2012, de 6 de septiembre, y 88/2015, de 30 de enero, entre otras muchas) que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP. Partiendo de la anterior premisa, el Tribunal ya ha tenido la oportunidad de analizar en varias resoluciones el problema de si la entidad contratante está ligada por los convenios colectivos a la hora de diseñar las prestaciones, concretamente el presupuesto, que van a definir el nuevo contrato. Siguiendo, por todas, la Resolución 281/2012, de 5 de diciembre, cabe señalar que “el criterio que hemos venido manteniendo de manera reiterada es que no es así, que la entidad contratante debe tener plena libertad para definir el objeto del contrato conforme a las disponibilidades presupuestarias y a las circunstancias concurrentes. Este problema se ha planteado en relación con la posible existencia de bajas temerarias en las ofertas de determinados licitadores que no respetarían presuntamente las condiciones mínimas establecidas en el convenio colectivo y también en relación con la indebida determinación de los precios del contrato que se iba a licitar extrayendo siempre una misma conclusión como es que la entidad contratante no debe quedar vinculada por esta circunstancia y que las posibles reclamaciones que se pudieran presentar en este punto serían siempre competencia de la jurisdicción laboral.”
Así, en nuestra Resolución 251/2013, de 4 de julio (y, en igual sentido, Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, ó 185/2012, de 6 de septiembre), se afirma lo siguiente: “En este sentido, interesa apuntar que en el momento de fijar el presupuesto o precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del TRLCSP, al disponer que ‘La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa’.
El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que ‘Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados’, no se impone a la Administración un ‘suelo’ consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que, lejos de encontrarnos con un ‘suelo’ nos encontramos con un ‘techo’ indicativo.
En cuanto a la forma de determinar el precio, el apartado 2 del artículo citado dispone que el precio ‘podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entregue o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre Valor Añadido que deba soportar la Administración’.
El TRLCSP en el artículo 87 establece las pautas para determinar el precio del contrato pero no contiene una norma expresa en la que se establezcan los conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación de estos contratos. No obstante, si bien es cierto que el presupuesto de licitación no está definido en el TRLCSP, del contenido del artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP en adelante) referido al presupuesto en el contrato de obras, y de otros preceptos concordantes, se deduce que es el importe base de la licitación, IVA excluido, sin incluir las eventuales opciones, prórrogas y modificaciones. Es la referencia básica para que los licitadores realicen su oferta económica y debe de aparecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares tal y como dispone el artículo 67 del RGLCAP. El presupuesto base de licitación puede fijarse de forma global, o bien, en consideración a unidades de la prestación.
A su vez, el artículo 88 del TRLCSP se refiere a la forma de calcular el valor estimado de los contratos y en su apartado 2 dispone que ‘La estimación debe hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación, o en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato’.
En el apartado 5 se dispone que para los contratos de suministros y los de servicios que tengan carácter de periodicidad o que deban renovarse en periodo de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades: ‘a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial’.
Para los contratos de servicios el artículo 302 del TRLCSP regula la determinación del precio señalando que en el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.
Sobre la adecuación de los precios al mercado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su recomendación 2/1997, de 6 de mayo, insiste en que hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que, a la hora de determinar el precio de los contratos, se procure que éste sea adecuado al mercado, y en su informe 19/1997, de 16 de diciembre, señala que la ‘primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado’.
La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa. En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (LCAP), relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado, considera que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio colectivo laboral. No obstante, añade ‘(…) se pueden considerar como momentos en los que el órgano de contratación puede tener en cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos, por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio de mercado (art.14 LCAP), fijando y justificando en la memoria correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste establecido en el Convenio Colectivo’.
En consecuencia, se considera que, si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.
Por otra parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 34/2001, de 13 de noviembre, refiriéndose a un contrato de servicios de seguridad, señala que la Administración contratante debe considerarse ajena a las cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración para formular su proposición económica y, en concreto, los efectos derivados del convenio colectivo de empresas de seguridad, puesto que ello desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando al órgano de contratación a realizar un examen y comprobación de diversos elementos o componentes con influencia en la proposición económica, como pudiera serlo, además de los del convenio respectivo, el pago de Impuestos, el disfrute de exenciones y bonificaciones, posibles subvenciones u otros aspectos de la legislación laboral. Y concluye ‘La circunstancia de que una proposición económica en un concurso sea inferior a la cantidad resultante de aplicar el coste hora fijado en el Convenio colectivo del sector no impide la adjudicación del contrato a favor de dicha proposición económica, sin perjuicio de la posible aplicación de los criterios para apreciar bajas desproporcionadas o temerarias en concurso con los requisitos del artículo 86, apartados 3 y 4, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en esencia, el que dichos criterios figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares’, criterio éste aplicado por el Tribunal en diversas resoluciones (por todas, resolución 298/2011 de 7 de diciembre, recurso 278/2011).”
En la Resolución 46/2014, de 28 de enero, el Tribunal consideró inadmisible que la entidad contratante “tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un Convenio Colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato, al margen del criterio legalmente establecido en el artículo 88 del TRLCSP, que ordena al órgano de contratación estar al coste real del servicio en los doce meses inmediatamente anteriores a la licitación”, criterio que ha sido nuevamente aplicado y reiterado en nuestra Resolución 336/2015, de 17 de abril del mismo año.
Como indica el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Acuerdo de 29 de enero de 2014, “la negociación colectiva en lo que respecta a la Administración licitante es una ‘res inter alios acta’ que no vincula a la Administración sino a los trabajadores y empresarios implicados en el ámbito del
convenio y las condiciones económicas pactadas en convenio sobre los precios de los servicios no pueden ser trasladadas al ente titular del servicio, pues no ha intervenido en su gestación. No sólo la Administración no está vinculada por lo establecido en un convenio colectivo para fijar el precio de un contrato sino tampoco los licitadores a la hora de realizar su proposición económica.”
A tenor de lo expuesto, los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor de mercado (artículo 87 del TRLCSP). Lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio de mercado de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, ó 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre).”.
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RTACRC 718/2015. Confidencialidad vs publicidad y transparencia . La declaración de confidencialidad efectuada por el adjudicatario no puede extenderse a toda la documentación , pesando sobreel órgano de contratación la obligación de revisar esta incorrecta calificación .
Pues bien, la confidencialidad no puede significar vulneración de los principios de publicidad y transparencia, en el sentido de dejar sin contenido el derecho de otros licitadores a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de selección y adjudicación, de manera que necesariamente debe buscarse el equilibrio y proporcionalidad en la ponderación de los diferentes intereses en juego. El artículo 151.4 del TRLCSP determina la necesaria motivación de la adjudicación, a efectos de poder trasladar al conocimiento del licitador toda la información necesaria para que, si los interesados lo consideran oportuno, puedan interponer el correspondiente recurso. Es en este punto en el que opera el artículo 35 de la Ley 30/92 permitiendo el acceso a los documentos de un expediente administrativo salvo que existan las razones de confidencialidad previstas en el TRLCSP. Sin olvidar que la Disposición Final 3ª del TRLCSP establece la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y normas complementarias.
El derecho a un recurso efectivo mediante el suministro de información suficiente a los licitadores que lo soliciten viene recogido por diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la UE, asuntos T-461/08 y T-298/09.
Este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la confidencialidad de la oferta y sobre su alcance, siendo reiterado y unánime el criterio de que dicha confidencialidad no puede ser total. Respecto del acceso a la oferta técnica que debe facilitarse por el órgano de contratación, podemos citar, entre otras, las resoluciones 62/2012, la 45/2013 o también la 47/2013; esta última señala:
“Hemos de analizar ahora si el acceso al expediente facilitado por el órgano de contratación en el que no se permitió a la recurrente el examen de la documentación presentada por los otros licitadores fue suficiente al objeto de interponer recurso especial suficientemente motivado. A este respecto, debemos traer a colación nuestra resolución número 103/2012, de 9 de mayo de 2012 que, con cita de otras anteriores, analiza prolijamente la cuestión del acceso a la información en los expedientes de contratación, y en la que se viene a concluir que la publicidad exigida en el procedimiento contractual es la que viene impuesta por el actual artículo 151.4 del vigente TRLCSP, esto es, “la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación”. Partiendo de esta premisa, la resolución de este Tribunal número 103/2012, concluía que: “Es de señalar que la aplicación de las normas especiales de la Ley 30/2007, hoy el texto refundido, en lo que a la notificación y acceso al expediente se refiere, determina la inaplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dado que la supletoriedad prevista en la disposición final octava, apartado 1, de la Ley 30/2007, hoy disposición final tercera apartado 1, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, sólo entra en juego ante la falta de regulación específica de la norma suplida. De conformidad con ello, debe entenderse que, aunque a los licitadores se les debe facilitar el contenido de las decisiones que tengan efecto determinante sobre la resolución del procedimiento de adjudicación por aplicación de los principios de publicidad y transparencia recogidos en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público, este deber se cumple normalmente a través de la notificación de adjudicación que debe contener un resumen de los motivos de todas ellas, de tal forma que permita interponer recurso suficientemente fundado. No se reconoce, por tanto, un derecho de acceso al expediente mediante la solicitud de vista ni de copias del mismo. Sin embargo, es lo cierto que, de conformidad con el criterio del Tribunal expresado en reiteradas ocasiones, cuando de la documentación que obra en el expediente remitido se deduce que la recurrente ha tenido conocimiento de elementos de juicio suficientes como para poder fundamentar adecuadamente su recurso contra cualquiera de los actos del procedimiento, no cabe aducir la insuficiencia del acto de notificación, pues el efecto que éste debe producir de conformidad con la propia dicción legal (interponer recurso suficientemente fundado) resulta ya cumplido. Fuera del caso previsto legalmente de notificar la resolución con contenido suficiente, la forma más adecuada de conseguir esto, ciertamente, es dar al futuro recurrente vista del expediente de contratación con la antelación suficiente como para poder formular su recurso.
Aplicando al caso presente los anteriores criterios, resulta que, si el órgano de contratación en el caso presente hubiera proporcionado a la recurrente las copias solicitadas o hubiera podido ésta acceder de cualquier otra forma al conocimiento del mismo, no habría podido estimarse la existencia de una notificación defectuosa, pues no habría sido posible alegar indefensión basada en el desconocimiento de los motivos de la resolución de adjudicación impugnada. Sin embargo, el órgano de contratación hasta dos veces negó a la recurrente la posibilidad de tener conocimiento del expediente a través de la obtención de copias del mismo, ni le permitió el acceso a la información que recababa por ningún otro medio, de lo que no cabe sino entender que optó en cuanto a transmisión de la información, que desde el punto de vista legal resulta imprescindible, por hacerlo a través de la notificación. En tales circunstancias, habida cuenta de que era facultad del órgano de contratación el hacerlo de esta forma, y que, por otra parte, no estaba obligado a hacerlo en la forma en que lo solicitó la UTE licitadora, debemos concluir que procedió de forma ajustada a derecho, por lo que las dos resoluciones denegatorias dictadas deben ser confirmadas, desestimando el recurso en este punto.
Cosa distinta es que, al ser insuficiente el contenido de la notificación tal como anteriormente se ha puesto de manifiesto, ésta deba ser anulada. (…) En consecuencia, sin perjuicio de la corrección jurídica de las resoluciones dictadas por la mesa de contratación desestimando la solicitud de copias de determinados documentos del expediente de contratación, es preciso mantener la nulidad del acto de notificación tal como se señala en el fundamento de derecho quinto (…). Por el contrario, sí debe el órgano de contratación satisfacer la demanda de información de esta UTE respecto a otras cuestiones de relevancia a efectos de la adjudicación del contrato como son las relativas a la personalidad, capacidad de obrar y solvencia de las empresas que la deben constituir, al contenido de la oferta y a las demás cuestiones que se mencionan por la recurrente en su escrito. Para dar cumplimiento a esta exigencia, el órgano de contratación, de conformidad con los razonamientos que preceden, puede optar entre incluir en la notificación testimonio de los documentos solicitados, remitir copia de los mismos junto con la notificación o, finalmente, dar audiencia de todos ellos a la recurrente poniendo de manifiesto a tal fin el expediente de contratación”.
En idéntico sentido, la Resolución de este Tribunal 56/2015 ha señalado, sobre la extensión de su alcance:
“En consecuencia, la confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 46/09, de 26 de febrero de 2010, y Resolución de este Tribunal 45/2013, de 30 de enero), sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casos corresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales (Resolución 62/2012)”.
Por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta, ni la confidencialidad puede extenderse más allá de los supuestos que permite el art. 140 (no puede extenderse a la totalidad de la documentación presentada por el licitador, incluyendo documentación general acreditativa de solvencia que en nada afecta a “secretos técnicos o comerciales” u otros aspectos de la oferta que pudieran merecer la consideración de confidenciales) ni tampoco puede extenderse indiscriminadamente a la totalidad de la documentación acreditativa de la oferta técnica, debiendo motivarse qué documentos de la oferta en concreto deben tener la consideración y tratamiento de confidenciales.
En el caso ahora analizado, se ha negado al recurrente no ya el acceso a la oferta técnica, sino a todo el expediente de contratación, alegando la UTE recurrente indefensión por no haber podido tener acceso y comprobar la documentación que la adjudicataria presentó para acreditar su solvencia (es decir, documentación ajena a la oferta técnica y, por tanto, de carácter no confidencial en los propios términos que señala el art. 140 del TRLCSP). Habida cuenta que la denegación de acceso al expediente no puede entenderse justificada por la declaración de confidencialidad, dado el tipo de documentación a examinar -documentación acreditativa de solvencia- y que ello ha originado a la recurrente indefensión al no poder recurrir el acto de adjudicación con el previo conocimiento necesario para ello -lo que se pone de manifiesto en el propio escrito de interposición del recurso, en que la falta de solvencia se basa en meras hipótesis procede estimar este primer motivo de recurso y retrotraer las actuaciones al momento previo a la interposición del recurso al objeto de que se dé traslado a la recurrente del expediente de contratación..
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RTACRC 523/2015. I Contratos de telefonía: la exigencia de una red y medios propios propia resulta contrario al principio de libre competencia. II Cláusulas y criterios deterritorialidad: la existencia demedios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica unaventaja de los licitadoresque ya se encuentren afincados en dicho lugar, requieren para su admisibilidad que objetivamenteestén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficiosignificativo en la ejecución de la prestación.
“En relación con este motivo de impugnación, debe traerse a colación lo señalado por este Tribunal en su reciente Resolución 291/2015, en la que razonábamos que:
“Ciertamente, el sector de las telecomunicaciones en el que se sitúa el objeto del contrato, ha sido objeto de una profunda liberalización desde la hoy derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la cual tuvo como consecuencia la eliminación de lo que su propia exposición de motivos calificaba como ejemplo clásico de monopolio natural en el sector de las telecomunicaciones, para lo cual entre otras medidas obligatorias dispuso obligaciones de servicio público, para los explotadores de redes públicas y prestadores de servicios de telecomunicaciones disponibles para el público, garantizando así la protección del interés general en un mercado liberalizado, tales como la exigencia de la utilización compartida de las infraestructuras, para reducir al mínimo el impacto urbanístico o medioambiental derivado del establecimiento incontrolado de redes de telecomunicaciones, o la obligación de interconexión y acceso de las redes de telecomunicaciones entre todos los operadores .
En consecuencia, el establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas del operador de telecomunicaciones dominante de una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP.”
En el presente caso, este Tribunal debe ratificar el criterio expresado en la Resolución 291/15 al entender que las previsiones establecidas en los pliegos sobre la disponibilidad por los licitadores de red y medios propios para la prestación de los servicios objeto de esta licitación como elemento que se tendrá en cuenta para adjudicar el contrato es contrario al principio de libre competencia establecido en el artículo 1 del TRLCSP, lo cual determina la estimación de este motivo del recurso.
(…) las cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y, por tanto, un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.
Ahora bien, en la cláusula analizada del PPT no se justifica ninguna razón por la que la presencia en la Provincia de Lugo de recursos humanos y materiales de los licitadores conlleve una mejora en la prestación del servicio de mantenimiento de la infraestructura de red y de los terminales contratados. Por lo tanto, se incluye en los pliegos un criterio de discriminación lesivo de la igualdad de trato en materia de contratación administrativa y, por ende, lesivo del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución, por lo que este Tribunal aprecia la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho, estimando el recurso en relación con el apartado examinado de la cláusula 6 del PPT”.
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RTACRC 504/2015. Principio de concurrencia vs formalismos que provocan restricción: no cabe excluir a un licitador que presenta su oferta en un formato digital diferente al requerido en pliegos, siempre que el órgano de contratación haya podido acceder a la información .
“Aunque el formato digital no se realizó en Excel, ello no puede ser un obstáculo para el reconocimiento de la oferta económica presentada por la recurrente, pues, en definitiva, el órgano de contratación ha podido acceder a la información, la oferta económica resulta completa y no existe motivo alguno para expulsarla del procedimiento de contratación, como, por otra parte, reconoce el informe remitido a este Tribunal suscrito por la Coordinadora de Contratación del Sector Público de la Consejería de Hacienda.
Como ya ha advertido este Tribunal, ante estos supuestos debe ponerse de manifiesto que la finalidad última de la normativa de contratación es promover la máxima concurrencia en la adjudicación de los contratos. Desde este punto de vista, deben eliminarse cualesquiera formalismos que pudieran tener como resultado una restricción injustificada de la referida concurrencia (Resolución nº 400/2015, de 30 de abril)”.
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RTACRC 411/2015. Resulta contrario a la norma requerir a la empresa cuya oferta sea más ventajosa, una documentación distinta de la del 151.2 del TRLCSPo la documentación sustituida por la declaración en el supuesto del artículo 146.4 del TRLCSP , en particular, requerir que se acredite el cumplimiento de condiciones técnicas de ejecución del contrato previsto en el PPT, dado que dicho cumplimiento debe producirse en fase de ejecución . La incorporación de una cláusula que regule la exigencia de la información en cuestión supone una “ limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia ”, ambos principios esenciales, lo que hace que la cláusula del Pliego deba ser considerada nula de pleno derecho . No obstante lo anterior, si de la proposición se deduce el incumplimiento de los PPT , si nos encontramos ante una causa de exclusión de la licitación.
Pues bien, mas allá del requerimiento contemplado en el artículo 151.2 del TRLCSP –y, en su caso, el que se pueda formular al licitador para la acreditación del cumplimiento de las condiciones de solvencia y, en general, de todas aquellas legalmente exigidas para contratar con la Administración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 146.4 del TRLCSP, en aquellos casos en que en los pliegos se contemple la sustitución de la aportación de dicha documentación por una declaración responsable del licitador-, no se prevé en la Ley la exigencia de aportación de ninguna otra documentación o información por parte de la empresa cuya oferta sea la más ventajosa económicamente, y, en particular, la acreditación del cumplimiento de las condiciones técnicas de ejecución del contrato previstas en el PPT, como condición necesaria para continuar en el procedimiento de licitación, y poder ser declarado adjudicatario del mismo.
En este sentido cabe traer a colación nuestra Resolución 281/2011 en la que, tras afirmar que “el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de prescripciones técnicas debe producirse en la fase de ejecución el contrato, no pudiendo excluir a ningún licitador durante el proceso de valoración y selección de ofertas por no acreditar el cumplimiento de los requisitos que únicamente son exigibles al adjudicatario”, ya que lo contrario “supondría una limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia, principios básicos que deben regir la contratación del sector público”, se dejó sin efecto la exclusión que se había acordado en un procedimiento de licitación de una de las empresas licitadoras, cuya proposición se había identificado como la más ventajosa económicamente, y a la que se había requerido para que acreditara la efectiva disposición de determinado número de oficinas abiertas al público exigido en el PPT, habiendo sido excluida por no dar debido cumplimiento a dicho requerimiento. Sostenía en el recurso interpuesto contra dicha exclusión la empresa en cuestión que la disposición de la red de oficinas exigida en el PPT no era exigible al “licitador” sino al “adjudicatario” (es decir, no podía exigirse dicha acreditación antes de producirse la adjudicación del contrato en su favor), precisamente por tratarse de una condición de ejecución del contrato, que únicamente ha de exigirse a quien efectivamente resulte adjudicatario, una vez iniciada la ejecución del contrato, mas no antes. Acogiendo la argumentación de la empresa, en la Resolución indicamos que “es la empresa adjudicataria la que tiene que disponer de la red de oficinas requerida […] y deberá disponer de ella en el momento en que vaya a comenzar la prestación el servicio objeto del contrato, pues es en ese momento cuando pueden los usuarios tener que utilizarlas para el depósito y recogida de cartas certificadas y paquetería […]. El órgano de contratación podrá exigir a la empresa que cumpla escrupulosamente dicha cláusula VI del pliego de condiciones técnicas y efectuar las comprobaciones que estime pertinentes, pero no resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 135.2 de la LCSP [actual artículo 151.2 del TRLCSP] exigirle, con carácter previo a la adjudicación, que “acredite en el plazo de 10 días hábiles que dispone de la citada red de oficinas abierta al público”. Y es que, según señalamos, “la documentación que se puede requerir a la empresa que haya presentado la oferta que resulte ser la económicamente más ventajosa, antes de la adjudicación, está tasada en el citado artículo 135.2 [actual 151.2]”. Tal como se explica en la Resolución de referencia, lo que sí se puede exigir a los licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, es un compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales “suficientes para ello”, como medida adicional de solvencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 64.2 del TRLCSP (artículo 56.2 de la LCSP). Y, en los casos en que el PCAP así lo prevea, procede exigir al licitador cuya oferta hubiera resultado la más ventajosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP (artículo 135.2 de la LCSP) que justifique, en el plazo de diez días, que dispone efectivamente de los medios comprometidos. Mas, no exigiéndose en el pliego el compromiso de adscripción de medios al amparo del artículo 64.2 del TRLCSP, no procede exigir, al cumplimentar el trámite previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP, la acreditación de la disposición de los medios exigidos para la ejecución del contrato.
(…) A diferencia del caso que analizamos en nuestra Resolución 281/2011, en el supuesto ahora analizado el trámite del requerimiento se encuentra expresamente previsto en el PCAP. Mas dicha circunstancia no permite, a nuestro juicio, justificar la exigencia del mismo, en la medida en que los pliegos no hayan sido impugnados por los licitadores en el momento procedimental oportuno, sino que teniendo en cuenta que, como ya señalamos en aquella Resolución, la exigencia de información en cuestión supone una “limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia”, ambos principios esenciales que deben regir la contratación del sector público, debe concluirse que si una cláusula de un pliego recoge la misma, ésta debe ser considerada nula de pleno derecho.
(…) La conclusión alcanzada sería distinta en el caso de que de la información aportada por los propios licitadores en sus proposiciones pudiera derivarse una contradicción entre dicha proposición y las exigencias del PPT. En ese caso, según doctrina reiterada de este Tribunal, sí nos encontraríamos ante una causa válida de exclusión de la licitación.
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RTACRC 291/2015. Arraigo: aptitud.El arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público. Asimismo, para la admisibilidad de cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios materiales/personales ubicados en el lugar de prestación de servicios (arraigo territorial),se requiere que tales medios estén objetiva y directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.
“El art.1 del TRLCSP, establece como una finalidad a conseguir a través de la normativa sobre contratación pública la salvaguarda de la libre competencia. En este sentido, el interés del derecho europeo en este sector normativo se deriva por ser un instrumento apto para la consecución de un mercado interior en que puedan competir en igualdad de oportunidades lo distintos operadores económicos sin discriminación por razones de su nacionalidad, haciendo efectiva la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en la UE, y todo ello por redundar en beneficio de la eficiencia del gato público de los fondos públicos destinados a la realización de obras o a la adquisición de bienes y servicios . Pues bien, bajo estos principios han de ponderarse aquellas cláusulas de los Pliegos de licitaciones públicas que contengan criterios de adjudicación que directa o indirectamente primen el arraigo territorial de algunas empresas en el lugar en el que tiene su sede el Órgano de contratación o el destinatario de las prestaciones objeto del contrato, pues en principio dicho arraigo entra en colisión con aquellos principios pudiendo perjudicar a empresas que no tienen por qué estar ubicadas en el lugar de prestación de servicios para cumplir y atender satisfactoriamente el contrato. Como dispone el art. 139 del TRLCSP: Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia, estableciendo de forma más concreta el art. 150 del TRLCSP que: Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato… En consecuencia, cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y por tanto un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación . En este sentido cabe citar al Tribunal de Cuentas en cuyo informe 955 de 20-12-2012 señaló: “…En un contrato el PPTP exigió que las empresas licitadoras dispusieran, y así lo acreditasen, de sede u oficinas en la provincia de Madrid, lo que supone una limitación de la libre concurrencia. A juicio de este Tribunal, tal y como ya ha señalado en anteriores Informes de Fiscalización, el establecimiento de un criterio de aptitud como es el lugar de residencia de las empresas licitadoras en una determinada provincia o Comunidad Autónoma no resulta acorde con el principio de igualdad de trato y no discriminación, principio recogido en los artículos 1 y 123 de la LCSP. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009, cuando concluye que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”.
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RTACRC 291/2015. Arraigo territorial y Telecomunicaciones: El establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas deloperador de telecomunicaciones dominantede una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP .
“Efectivamente ese criterio de adjudicación referido al conocimiento del territorio es contrario al principio de libre competencia que para la contratación administrativa rige en nuestro Derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la hoy Unión Europea, pues equivale a utilizar la experiencia como criterio de adjudicación. Y este último criterio ha sido declarado inválido reiteradamente por esta Sala, como recuerda la sentencia de 11 de julio de 2006 (Casación 410/2004), que se expresa así: (...) Como ha dicho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes/Estado de los Países Bajos, asunto 31/1987 "la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se base en la capacidad técnica de los licitadores". (…)
Ciertamente, el sector de las telecomunicaciones en el que se sitúa el objeto del contrato, ha sido objeto de una profunda liberalización desde la hoy derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la cual tuvo como consecuencia la eliminación de lo que su propia exposición de motivos calificaba como ejemplo clásico de monopolio natural en el sector de las telecomunicaciones, para lo cual entre otras medidas obligatorias dispuso obligaciones de servicio público, para los explotadores de redes públicas y prestadores de servicios de telecomunicaciones disponibles para el público, garantizando así la protección del interés general en un mercado liberalizado, tales como la exigencia de la utilización compartida de las infraestructuras, para reducir al mínimo el impacto urbanístico o medioambiental derivado del establecimiento incontrolado de redes de telecomunicaciones, o la obligación de interconexión y acceso de las redes de telecomunicaciones entre todos los operadores . En consecuencia el establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas del operador de telecomunicaciones dominante de una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP” .
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RTACRC 228/2015. El establecimiento de una fórmula que no otorga la máxima puntuación a a la oferta económicamente más ventajosa , supone una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, que permite al órgano de contratación desistir del procedimiento.
“El establecimiento de fórmulas de valoración que dan lugar a que ofertas económicamente más ventajosas alcancen peor puntuación que ofertas más caras da lugar a una infracción no subsanable de las normas sobre preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación.
Es asimismo significativo el documento anexo al informe del órgano de contratación emitido en relación al presente recurso especial en materia de contratación en el que se justifica la procedencia del desistimiento.
Pues bien, considerando a la vista del informe técnico incorporado al expediente que realizándose un cálculo de los importes que facturaría en su caso cada uno de los licitadores de acuerdo con los importes ofertados para cada tramo (P1, P2, y P3) no se obtendría con ello finalmente la oferta más ventajosa económicamente en relación al coste que le supondría a VAERSA ha de desestimarse el presente recurso.
Véase que el artículo 1 TRLCSP señala: “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.
Si la aplicación de la fórmula de valoración inicialmente prevista supone que en definitiva la Administración no obtenga la oferta económicamente más ventajosa se estaría vulnerando lo dispuesto en el artículo 87 TRLCSP al establecer: “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”.
El argumento expuesto por la parte recurrente al señalar que las mismas fórmulas fueron utilizadas en un concurso anterior no es válido para sostener la disconformidad a derecho del acuerdo de desistimiento dado que como ha señalado el Tribunal Supremo, “lo cierto y averiguado que la igualdad no puede operar al margen de la legalidad. La equiparación en la igualdad que puede solicitar quien se sienta discriminado ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones iguales que sean conformes al ordenamiento jurídico.
Únicamente cuando la legalidad aplicable presenta lagunas o suscita dudas, las decisiones anteriores pueden alcanzar fuerza vinculante para llenar la laguna o resolver la oscuridad de las normas precisamente en conexión con el principio de igualdad”. (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990, RJ 1990,362, sentencia de 4 de abril de 1991, RJ 1991,3 1286)”.
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RTACRC 212/2015. Cláusulas que permiten diversas interpretaciones. La interpretación de cláusulas de los pliegos poco claras debe realizarse en el sentido más favorable a la concurrencia en la licitación y conforme al principio de proporcionalidad .
“Quinto. Interpretación de la cláusula 9 en el sentido más favorable a la concurrencia en la licitación.
Corresponde a la Administración contratante la determinación de las condiciones que debe reunir la oferta para considerarla adecuada a la necesidad de interés público que se pretende satisfacer con la ejecución del contrato, pero para ello la Ley, tomando como base una exigencia del derecho de la Unión Europea, que dispone que esta elección debe hacerse teniendo en cuenta en todo caso la necesidad de salvaguardar la libre concurrencia, por lo que prohíbe de forma expresa que las características técnicas de la prestación se definan de forma que se pueda apreciar discriminación o falta de transparencia. Ello exige que no se establezcan en las prescripciones técnicas características discriminatorias y al mismo tiempo que se formulen con claridad suficiente como para que una simple lectura pueda hacerlas comprensibles de forma unívoca a los futuros licitadores.
En la interpretación que de las normas que regulan los contratos públicos, como en la de las cláusulas de los contratos, ha de darse por ello preferencia a la aplicación de los principios comunitarios sobre la consideración del interés público a la hora de determinar el verdadero sentido de sus disposiciones. Esta circunstancia ha sido puesta de manifiesto por este Tribunal en una serie de resoluciones, recogiendo un criterio doctrinal especialmente acertado, por todas, la nº 143/2012, de 4 de julio:
“A este respecto conviene recordar que, como ya ha señalado algún sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca la garantía de la libre de concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestro TRLCSP de modo expreso en los artículos 1 y 139, tiene su origen en las diferentes Directivas comunitarias, y, en lo que respecta al momento actual, en la Directiva 2004/18/CE del Consejo y el Parlamento”.
La interpretación sostenida por el órgano de contratación cercena la posibilidad de una real y efectiva apertura a la competencia en la prestación de los servicios:
a) Se trata de servicios que sólo pueden ejecutarse en favor de entidades públicas, las competentes para la prestación del servicio público de limpieza.
b) Le entidad contratante es un Ayuntamiento de gran dimensión, núcleo turístico de notable relevancia.
c) El presupuesto del contrato es elevado.
d) El objeto es complejo: recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, selectiva y limpieza viaria y de playas.
La interpretación de la cláusula litigiosa sostenida por el órgano de contratación sólo permite el acceso a la licitación de empresas que vengan ejecutando contratos de prestación de los mismos servicios y al menos de la misma cuantía, lo que reduce a unas pocas empresas la posibilidad acceso a la prestación de este servicio. Se excluye así de plano a empresas de menor dimensión que podrían prestar correctamente el servicio y que en un mercado competitivo deberían optar a ejecutar contratos de mayor presupuesto e importancia que los que vienen ejecutando.
Sexto. Interpretación de la cláusula de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
Artículo 38 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, señala: “Las condiciones de participación guardarán una relación y una proporción con la necesidad de garantizar la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión, teniendo en cuenta el objeto de la concesión y la finalidad de garantizar una competencia real.”
En el artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, prevé: “Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado. (…)”.
Considera el órgano de contratación en su informe que sólo con un contrato similar se demuestra la auténtica capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas, la prestación en cuestión que se demanda por el ente contratante.
Como razonamos en nuestra Resolución 58/2015, de 13 de febrero, citando la Resolución n° 60/2011, de 9 de marzo: "A los efectos de la afirmación realizada por el órgano de contratación, es necesario observar en primer lugar que la determinación de los niveles mínimos de solvencia deberá ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos de que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato".
El enjuiciamiento sobre la proporcionalidad de las exigencias de solvencia es casuístico y ha de ser analizado en cada supuesto particular. No requiere esfuerzo argumental alguno la justificación de la importancia y trascendencia de la correcta ejecución de este tipo de contratos en grandes poblaciones, máxime cuando se trata de núcleos turísticos de relevancia internacional. Ahora bien, la exigencia de ejecución de un contrato del mismo presupuesto acumulado en tres años, es decir, de un contrato similar, que según el órgano de contratación, es la única forma de acreditar la capacidad de ejecución de las prestaciones es excesivo y desproporcionado, atendiendo las circunstancias concurrentes (elevado presupuesto, objeto complejo, escaso número de contratos similares, limitado número de entidades que requieren estos servicios…).
Entiende este Tribunal que es razonable la exigencia de prestación anterior de servicios similares (recogida de residuos municipales o limpieza viaria) con el fin de que el licitador acredite o garantice su capacidad de gestión, que es la esencia en la prestación de este tipo de servicios. Pero no es proporcional, atendidos los condicionantes expuestos, que se exija la prestación de servicios por la misma cuantía”.
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RTACRC 56/2015. Acceso al expediente vs confidencialidad, doctrina TACRC.La confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta, sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casoscorresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales.
“Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales viene entendiendo que en el conflicto entre el derecho de defensa de los licitadores descartados y el derecho a la protección de los intereses y secretos técnicos y comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones nº 199/2011, de 3 de agosto de 2011, nº 62/2012, de 29 de febrero de 2012 y nº 288/2014, de 4 de abril de 2014). A este respecto, el Tribunal entiende que, en todo caso, esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el propio artículo 140.1 de la LCSE garantiza que aquella obligación no debe perjudicar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a candidatos y licitadores, entre las que se encuentran incluidas las contenidas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo entendido el Tribunal (Resolución nº 45/2013, de 30 de enero de 2013) que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil. En la Resolución nº 62/2012, de 29 de febrero de 2012, el Tribunal concluyó que “puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora TRLCSP) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que determinan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado”. Aplicando esta doctrina general respecto de un supuesto similar al que es objeto de la presente Resolución, el Tribunal declaró, en su Resolución nº 288/2014, de 4 de abril de 2014, invocando Resoluciones anteriores de este órgano así como el criterio establecido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, lo siguiente: “Sin embargo, el Tribunal no considera ajustada a Derecho la decisión de que, una vez adjudicado el contrato, la recurrente sólo tuviera acceso a los escasos documentos de la extensa proposición técnica de la adjudicataria que ésta calificó como no confidenciales (documento nº 23 del expediente), y que la recurrente cifra en tan sólo el 5,75% de la proposición técnica. La empresa adjudicataria justificó la confidencialidad invocada en la circunstancia de incluir dicha documentación información secreta de naturaleza técnica o comercial, cuyo conocimiento por un competidor perjudicaría gravemente sus intereses comerciales, pues “la revelación de dicha información a un competidor tan directo como el solicitante podría conllevar la pérdida de futuros contratos administrativos, y colocaría a mi patrocinada en una situación de inferioridad en el mercado, sin que dicha situación de privilegio por la competidora se hubiese obtenido de manera leal, ni respetando las reglas establecidas en un mercado, que debe regirse por los principios constitucionales de igualdad y libre competencia”. Aun admitiéndose que parte de la oferta técnica de la adjudicataria pueda estar amparada en el secreto comercial o industrial, lo que no resulta admisible es que, como afirma la recurrente en su recurso y no niegan ni GISPASA en su informe ni la adjudicataria en sus alegaciones, ésta última ampliase considerablemente la relación de documentos que inicialmente designó como confidenciales en su oferta, tras ser informada por GISPASA de la solicitud de acceso a su oferta técnica formulada por EULEN, S.A. Si, al amparo de lo dispuesto en los Pliegos y en el TRLCSP, LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS, S.A. especificó en su oferta los documentos que inicialmente consideraba afectados por la confidencialidad, no cabe admitir que, una vez adjudicado el recurso, y ante la solicitud de otro licitador presumiblemente disconforme con la decisión de adjudicación, la adjudicataria amplíe sin más la relación de documentos que considera confidenciales, excluyendo así el acceso a más del 90% de los documentos que integran su proposición. Como se indicó en la Resolución 45/2013, de 30 de enero de 2013: “La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010, sobre la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 TRLCSP) ha dictaminado lo siguiente: “Este precepto hay que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia (artículos 1 y 123 de la Ley citada) que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado a preferir una oferta y descartar las restantes. 2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso. 3º) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad’.” Hay que concluir, en consecuencia, que la empresa adjudicataria queda vinculada por la declaración de confidencialidad que efectuó al formular su oferta (sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano de contratación de verificar si dicha declaración de confidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial). Por otra parte, la Resolución nº 417/2014, de 23 de mayo de 2014, señala que “lo inadmisible, y así lo declaró el Tribunal, es una extensión de la confidencialidad a la mayor parte de la oferta técnica efectuada ex post, esto es, una vez adjudicado el contrato y anunciado recurso, debiendo entenderse vinculados los licitadores por la declaración de confidencialidad que hubieran efectuado al presentar sus proposiciones. Tampoco es admisible, en ningún caso, que la declaración de confidencialidad efectuada por los licitadores abarque a la totalidad de sus ofertas técnicas, pues ello es contrario a los principios en los que se asienta la contratación pública y podría constituir una actuación incursa en fraude de ley, correspondiendo al órgano de contratación, en tales casos (Resolución 62/2012) determinar la parte de la oferta técnica que no afecta a secretos comerciales o técnicos o a aspectos confidenciales, justificándolo motivadamente en el expediente. En consecuencia, la confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 46/09, de 26 de febrero de 2010, y Resolución de este Tribunal 45/2013, de 30 de enero), sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casos corresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales (Resolución 62/2012)”.
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RTACRC 53/2015 .Un excesivo formalismoque conduzca a lano admisión de proposiciones por simples defectos formales,fácilmente subsanables, escontrario a los principiosque deben regir la contratación pública enunciados en elartículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen queen los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible,siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos.
“…conclusiones alcanzadas por la doctrina jurisprudencial y administrativa sobre el régimen de subsanación en procedimiento de contratación administrativa. A este respecto cabe destacar lo siguiente: I) Ante todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), conforme al cual: “Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación”. Por tanto, la regla general es la concesión de la posibilidad de subsanar al licitador cuya oferta presente defectos u omisiones subsanables. II) En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo -y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables- se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido, Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de los que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación. Por tanto, lo que debe subsanarse no es la falta del requisito sino la falta de acreditación del mismo. III) Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos (en este sentido, Resoluciones de este Tribunal núm. 64/2012 y 177/2012). Así, es cierto que, como se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril, la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 5 de junio de 1971; 22 de junio de 1972; 27 de noviembre de 1984; 28 de septiembre de 1995 y 6 de julio de 2004, entre otras), así como la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; y 1/94, de 3 de febrero), se inclina cada vez más por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones, afirmando reiteradamente que “una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia”.
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RTACRC 710/2014. El principio de publicidad y transparencia exige que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea la regla general, siendo la excepción, la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas. El órgano de contratación que asume la restricción del principio de publicidad debe decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la confidencialidad y el secreto de dicha información, justificando adecuadamente la limitación del acceso a la misma, en aras de garantizar el mantenimiento de un adecuado equilibrio entre el principio de publicidad y el de confidencialidad.
"Este Tribunal viene entendiendo (por ejemplo en nuestras Resoluciones nº 592/2014, 199/2011 y 62/2012) que en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario. De este modo debe existir una justificación suficiente del sacrificio realizado por cada licitador, el que solicita el acceso y el que se opone, pues ni el principio de confidencialidad es absoluto ni tampoco lo es el de publicidad.
En esta línea la propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010 relativo a la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) señaló que este precepto había que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado preferir una oferta y descartar las restantes.
2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso.
3º) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad.
Con independencia del hecho de que en este caso la declaración de confidencialidad no fue inicial, en la oferta, sino a requerimiento del órgano de contratación (postura que podría considerarse prudente ante la trascendencia de la información suministrada) es evidente que como señala el informe antes mencionado “ la empresa adjudicataria queda vinculada por la declaración de confidencialidad que efectuó al formular su oferta (sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano de contratación de verificar si dicha declaración deconfidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial) .”
El órgano consultivo estatal sienta en su informe dos criterios que son de interés para este recurso: que es la empresa licitadora la que debe declarar la confidencialidad, y que el órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores.
Pero la ley exige que este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La motivación exige un esfuerzo de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. Si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente".
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RTACRC 652/2014. El fraccionamiento del objeto de un contratoen lotes debe ser elresultado de la ponderación conjunta de los principios de eficacia y eficienciade la contratación pública (economías de escala y optimización de la ejecución global), de una parte, yde libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte, lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes.
“ En particular, cabe traer a colación la Resolución nº 214/2013 en la que analizando un supuesto en el que también se debatía la conveniencia de realizar otra distribución por lotes de los productos a suministrar señalaba lo siguiente: “Sin entrar a considerar si la división en lotes propuesta por la entidad recurrente que consiste en la creación de un lote nuevo en el contrato para las "Vacunas inactivadas preparadas en cultivos celulares” es la más razonable o no desde el punto de vista de las necesidades que pretende satisfacer el Acuerdo Marco proyectado, lo cierto es que corresponde al órgano de contratación la decisión motivada sobre la configuración del objeto del contrato, pudiendo ser también razonable una división en lotes diferente a la propuesta por la recurrente en la medida que con ello se pueda incrementar la eficacia y la eficiencia en su ejecución. En efecto, como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, este Tribunal ha manifestado reiteradamente su respeto a la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar los lotes del contrato de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se pretenden cubrir, por lo que no se han acogido pretensiones destinadas a que se elaborasen los lotes del modo pretendido por el recurrente, pues ello sería contrario a la libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86.”.
Asimismo, como también ha quedado expuesto, en la regulación de los contratos públicos hay que remitirse a lo dispuesto en el artículo 1 del TRLCSP, el cual, además de proclamar, entre otros, el principio de concurrencia, se refiere también a la eficiente utilización de los fondos públicos, en los términos siguientes: “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.
Por otra parte, del transcrito artículo 1 del TRLCSP se desprende, como ha señalado este Tribunal en la resolución 247/2012, que es principio básico y rector de la contratación del sector público el de eficiencia -“eficiente utilización de los fondos públicos”, en palabras de dicho precepto legal-, principio que, en relación con la opción que asiste al órgano de contratación dentro de los límites del artículo 86.3 del TRLCSP entre la integración de las diversas prestaciones en un solo contrato sin división de lotes o el fraccionamiento del contrato mediante su división en lotes, exige tomar en consideración distintos aspectos como son, principalmente: 1) el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes; 2) la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato; 3) el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; y 4) la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes. Ahora bien, el artículo 1 del TRLCSP sanciona también, como principios básicos y rectores de la contratación del sector público, la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, la salvaguarda de la libre competencia. Así las cosas, es el resultado de la ponderación conjunta de unos y otros principios eficacia y eficiencia de la contratación pública, de una parte, y libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte- lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes.
No obstante, la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de contratación o un lote de un procedimiento, en sí mismo, no determina una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones, igualdad y no discriminación, cuando encuentra su justificación en las necesidades o fines a satisfacer mediante esa prestación.
En el caso objeto de este procedimiento no puede afirmarse que el órgano de contratación al definir el objeto contractual haya conculcado los principio de igualdad y concurrencia restringiendo la competencia, más bien al contrario, ya que pudiendo haberlo configurado sin división alguna, ha fraccionado el suministro a contratar en 38 lotes, lo cual, obviamente, produce la apertura de la licitación a un mayor número de empresas. Cuestión distinta es que la definición de lotes efectuada por la Administración no haya sido del modo propuesto por el recurrente, pretensión que no puede acogerse por ser contraria a la libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86 del TRLCSP ” .
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RTACRC 463/2014. No se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas.
"La cuestión de fondo que se plantea en el recurso se refiere a la posibilidad de subsanar el error de no haber incluido en la documentación constitutiva de la oferta, relativa a los criterios valorables mediante fórmula (sobre 3), los diplomas acreditativos de la titulación universitaria de dos de los componentes del equipo de trabajo (Ingeniero Agrónomo y Doctor en Derecho). Como se indica en el apartado C.1.4 del Cuadro de características del PCAP, transcrito en el antecedente tercero, tales títulos deben acreditarse mediante copia autenticada. Ni en el sobre nº 3 ni en el de documentación administrativa (sobre nº 1), se incluía tal copia. En este sobre nº 1 se incluían los currículos de ambos y copia autenticada de la certificación de servicios como Catedrático de Universidad del Doctor en Derecho, cuya personalidad profesional es por lo demás sobradamente conocida. Pues bien, como ya hemos indicado en Resoluciones anteriores (como referencia en la nº 614/2013, de 13 de diciembre), la subsanación de errores u omisiones en la documentación relativa a la oferta, sólo es posible cuando no implique la posibilidad de que se modifique la proposición después de haber sido presentada. En la citada Resolución, se hacía referencia a la sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, entre otras cuestiones, admitía que “excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta”. Por tanto, no se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas. En este caso, como alega la recurrente, no se altera el sentido de su oferta en la medida en que la nueva documentación aportada tiene por exclusivo objeto acreditar la autenticidad de la titulación de las personas que forman parte del equipo de trabajo propuesto, cuyos currículos ya fueron incluidos en la documentación inicial presentada y cuyos nombres se incluyen en el documento relativo a los criterios valorables mediante fórmula incluido en el sobre 3 de su oferta. La omisión de los documentos acreditativos de la titulación no altera el sentido ni el alcance de la proposición. Con la presentación de los títulos, se trata exclusivamente de asegurar la autenticidad de lo reseñado en los currículos. Debe entenderse, por tanto, que nos encontramos ante la subsanación de una omisión puramente formal que no atañe al contenido material de la proposición y, en consecuencia, perfectamente admisible. principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta”. Por tanto, no se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas".
RTACRC 452/2014.La obligación de subrogación cuando venga impuesta por Convenio Colectivo no puede contener ninguna limitación o pauta en su ejercicio,y menosaún establecerdiferencia de trato entre los trabajadores a subrogarsepor la adjudicatariaen función de la antigüedad,al excederse del ámbito de aplicación de los pliegos y constituir un trato discriminatorio constitutivo de nulidad de pleno derecho .
“…ARt. 120… En este sentido, hemos de reiterar que el pliego o los pliegos, en su caso, cumplen con dar la información exigida en el precepto transcrito sin que puedan entrar en la regulación de aspectos que se hallan extramuros de la legislación contractual y que pretenden incidir sobre las relaciones laborales entre la empresa adjudicataria del servicio y los trabajadores subrogados. La obligación de subrogación de los trabajadores que con anterioridad vienen prestando el servicio objeto del contrato, con carácter general derivado del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que impone que: “El cambio de titularidad de una empresa, un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”. Por su parte la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, centros de actividad o de partes de empresas, protege los derechos de los trabajadores en los citados supuestos y obliga al cesionario a mantener los contratos de trabajo y a subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente. La norma comunitaria establece un mínimo de derecho necesario relativo, que pueden mejorar las disposiciones legales o reglamentarias y los convenios colectivos. Esta obligación de índole laboral, lleva consigo la consecuencia de que desde la óptica de la contratación administrativa, los licitadores deben estar en condiciones de conocer todos los datos que pueden influir en la realización de sus ofertas y no se les puede obligar a asumir obligaciones- por más que sean obligaciones legales-, cuya efectividad, contenido y alcance eran desconocidos en el momento de formularlas. A todo ello responde el artículo 120 del TRLCSP. La información de la obligación de subrogación permite que los licitadores tengan un conocimiento completo de los elementos que pueden afectar a la estructura económica del contrato, lo que les permitirá conocer todos los extremos precisos para formular ofertas. Asimismo dicha información permite a los licitadores conocer las condiciones del personal, que en caso de resultar adjudicatario, pasará a formar parte de la plantilla empresarial, con efectos inherentes a cualquier relación laboral entre los que figuran los derechos y obligaciones de contenido económico, incluidos los derivados de la extinción laboral. El adjudicatario es conocedor, de que, en relación al personal que presta el servicio de la licitación, en caso de resultar adjudicatario y por subrogación legal, tendrá que ejercer todas las facultades empresariales asumiendo también las obligaciones. Para dar cumplimiento a la disposición legal, esto es, al artículo 120 del TRLCSP basta con que en los pliegos se indique la existencia de dicha obligación y se dé cumplida información sobre los trabajadores que están prestando el servicio susceptibles de pasar a la nueva empresa adjudicataria, sin que en los pliegos el órgano de contratación pueda pautar las relaciones laborales, cuestión ésta sobre la que despliega sus efectos la cláusula IX del PPT. La obligación o no de subrogación de los trabajadores, cuando es prevista en el correspondiente convenio colectivo, es tenida en cuenta en los pliegos a los efectos de información, de acuerdo con el reiterado artículo 120 del TRLCSP, pero los pliegos de contratación no crean obligaciones ni derechos en materia laboral ni pueden regularlos o introducir las limitaciones que contempla la cláusula IX del PPT, por lo que amén de discriminatoria se excede del ámbito propio de los pliegos, por lo que se ha de considerar nula de pleno Derecho ex artículo 62.1, a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Bajo el principio de conservación de actuaciones administrativas, la declaración de nulidad, conlleva que se tenga por no puesta la referida limitación siendo válidas las demás cláusulas contenidas en el PPT (artículo 65 de la Ley 30/1992)”.
RTACRC 438/2014. Exigencia de delegaciones de zona como compromiso de adscripción de medios. Modalidad de arraigo territorial admisible que no vulnera la Ley 20/2013 de Garantía de unidad de Mercado.
“Este Tribunal ha tenido ocasión de manifestar en reiteradas ocasiones (así, por ejemplo, en la resolución 526/2013, de 15 de noviembre, 217/2012, de 3 de octubre, así como en las 138/2011 y 139/2011, ambas de 11 de mayo), que “tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como la Jurisprudencia se han pronunciado acerca de la proscripción de previsiones en los Pliegos que pudieran impedir la participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo territorial”, “siendo nulas las previsiones de los pliegos fundadas únicamente en razones de arraigo territorial que pudieran impedir la participación en las licitaciones” .
En este mismo sentido, la Resolución 101/2013, de 6 de marzo, con cita de la Resolución 29/2011, de 9 de febrero y del Informe 9/2009, de 31 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, indicaba que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”. De igual modo la “Guía sobre contratación pública y competencia” de la Comisión Nacional de la Competencia recoge la prohibición de exigir como criterio de solvencia la ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que se tenga que ejecutar el contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y al principio de no discriminación e igualdad de trato.
La citada doctrina ha venido a tener plasmación positiva en el artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, expresamente invocado por la actora, en el que, efectivamente, se afirma que serán consideradas "actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libre circulación" los requisitos discriminatorios (...) para la adjudicación de contratos públicos basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador" y, en particular, "que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en territorio de la autoridad competente o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio".
Sobre la base de las tales consideraciones, este Tribunal ha manifestado un criterio contrario a que las condiciones de arraigo territorial sean tenidas en cuenta como criterios de adjudicación de los contratos administrativos (Resolución 29/2011, de 9 de febrero).
En definitiva, y tal y como se concluye en el informe de la JCCA 9/09, antes citado, “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”, circunstancias que “igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración”.
Sin embargo, lo cierto es que, en el supuesto examinado, dicho arraigo territorial no se configura en los pliegos de aplicación ni como condición de solvencia (tal y como puede comprobarse en la cláusula 5.1.A del Pliego de Cláusulas Particulares, en el que no existe mención alguna a la ubicación de la sede social o de las instalaciones de los adjudicatarios) ni como criterio de adjudicación (de acuerdo con la cláusula 6 del PCP lo son el precio y la organización del servicio, concepto este último que no se vincula al arraigo territorial preexistente del licitador).
En rigor, la previsión del PPT objeto de impugnación incorpora una exigencia de compromiso de adscripción de medios (artículo 64.2 de TRLCSP) durante la ejecución del contrato, cuya admisión, como ha señalado este Tribunal, no cabe descartar a priori, siempre que su establecimiento no sea contrario a los principios de concurrencia e igualdad de obligada observancia, ex artículo 1 TRLCSP, en el ámbito de la contratación pública ni resulte contrario al principio de proporcionalidad. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C- 234/03), señaló que, si bien la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, por mucho pudiera considerarse adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición a cumplir durante la ejecución del contrato, requieriéndose en fase de adjudicación únicamente el compromiso de tenerla. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Resolución 101/2013 de este Tribunal afirmó que, “la exigencia de ‘Delegaciones de Zona”, como modalidad de arraigo territorial, sería admisible bien como compromiso de adscripción de medios a incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares, o bien como condición de ejecución del contrato-en el pliego de prescripciones técnicas. Y ello en el bien entendido de que dicha exigencia de un compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato encontraría su límite en el principio de proporcionalidad, atendida su relación con el objeto y el importe del contrato, así como en los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública.
Por otro lado, es patente que dicha exigencia, si proyectada sobre la ejecución del contrato, que no sobre su adjudicación y como requisito de la misma, no puede comportar infracción ni quebrantamiento del referido artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, cuya previsión se contrae, explícitamente, a los "requisitos discriminatorios (...) para la adjudicación de contratos públicos".
RTACRC 143/2014, 315/2013, 83/2013, 310/2012, 291/2012 y 291/2011. Precio de mercado, techo indicativo para el gasto y no suelo mínimo de gasto.
“ (…) El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 75 de la LCSP de manera tal que cuando se indica que “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados” no se impone a la Administración un “suelo” consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que lejos de encontrarnos con un “suelo” nos encontramos con un “techo” indicativo.”
RTACRC 133/2014. El objeto del contrato ha de venir determinado en el PCAP sin necesidad de acudir al PPT. La falta de concreción en el PCAP vulnera el principio de transparencia.
"El PCAP debe delimitar el objeto de todas las prestaciones del contrato y contener las normas aplicables a las diferentes prestaciones “fusionadas” (…)Pero estas previsiones (las del PCAP) no son suficientes para cumplir los requisitos de los artículos anteriores porque ni definen lo que ha de ser el objeto de la obra y del servicio, ni tampoco establecen el régimen jurídico aplicable a los mismos. Por lo tanto, efectivamente los documentos que rigen la licitación en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes no especifican cual es el objeto de la obra y del servicio ni cómo ha de desarrollarse éste con los derechos y obligaciones de las partes. Tenemos que acudir al PPT para poder entender en qué va a consistir esa obra y esa prestación del servicio. No puede considerarse ajustado al dictado del artículo 116 del TRLCSP que establece que el PPT debe contener las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades. Además, debemos recordar que el PPT, a diferencia del PCAP, no requiere el informe previo del servicio jurídico, diferencia que viene dada por el diferente objeto que tiene cada uno de ellos. No siendo el PPT un documento que regula el régimen jurídico aplicable al contrato no se requiere dicho informe jurídico. Obviamente, al introducir el régimen jurídico en el PPT, se está eludiendo este trámite establecido legalmente. En cualquier caso, no es necesario hacer una comprobación de todo el clausulado del PPT, en la medida en que el objeto principal del contrato no se ha formulado con claridad. La amalgama de tan distintas prestaciones, la indefinición de lo que ha de ser la obra y su ejecución, así como la de la implantación de los sistemas de información, deben llevarnos a concluir que efectivamente se vulnera el principio de transparencia. Este principio, conforme a la jurisprudencia del TJUE “implica por tanto que toda la información técnica pertinente para la buena comprensión del anuncio de licitación o del pliego de condiciones se ponga, en cuanto sea posible, a disposición de todas las empresas que participan en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de forma que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata (sentencia del Tribunal de 19 de marzo de 2010, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T ‑ 50/05, Rec. p. II ‑ 1071, apartado 59).”
RTACRC 214/2013 y 247/2012.Fraccionamiento del objeto del contrato mediante lotes, facultad del órgano de contratación que debe justificar de forma racional. Aplicaciónconjunta de losprincipios de eficacia y eficienciade la contratación pública,en relacióncon los delibertad de accesoa las licitaciones,no discriminacióny salvaguarda de lacompetencia.
“ es principio básico y rector de la contratación del sector público el de eficiencia -“eficiente utilización de los fondos públicos”, en palabras de dicho precepto legal-, principio que, en relación con la opción que asiste al órgano de contratación dentro de los límites del artículo 86.3 del TRLCSP entre la integración de las diversas prestaciones en un solo contrato sin división de lotes o el fraccionamiento del contrato mediante su división en lotes, exige tomar en consideración distintos aspectos como son, principalmente: 1) el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes; 2) la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato; 3) el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; y 4) la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes. Ahora bien, el artículo 1 del TRLCSP sanciona también, como principios básicos y rectores de la contratación del sector público, la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, la salvaguarda de la libre competencia. Así las cosas, es el resultado de la ponderación conjunta de unos y otros principios eficacia y eficiencia de la contratación pública, de una parte, y libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte- lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes. (…) Asimismo, en numerosas Resoluciones de este Tribunal (como las Resoluciones 138/2012, 143/2012, 187/2012, 210/2012, 220/2012, o 227/2012), éste ha respetado la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar los lotes de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se cubrían, configurando el fraccionamiento del objeto del contrato mediante su división en lotes como un derecho potestativo que asiste al órgano de contratación. Como consecuencia de ello, no se han acogido pretensiones destinadas a que se elaborasen los lotes del modo pretendido por el recurrente, pues ello sería contrario a tal libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86 TRLCSP ya citado. Ahora bien, sí se exigía en tales resoluciones, para, precisamente, controlar la aplicación del artículo 86 del TRLCSP, que hubiera una justificación racional para los lotes escogidos.
RTACRC 207/213, 65/2013, 240/2012 y 69/2012. Mejoras sin criterios para valorarlas supone una infracción del principio de igualdad que debe ser conocido por el Tribunal aunque no se hayan impugnado los pliegos.
“ .... la existencia de una valoración de mejoras sin apoyo en criterios previamente determinados supone una infracción material del principio de igualdad que debe ser conocida por este Tribunal sin que pueda aceptarse que la no impugnación del pliego obliga a los licitadores a estar y pasar por cualquier valoración de las mejoras. Afirmación esta última que no puede entenderse como una contradicción de la doctrina jurisprudencial antes mencionada en relación con la impugnación de los pliegos pues dicha doctrina contempla como excepción el supuesto de que la cláusula afectada sea nula de pleno derecho. Y no de otra forma debe ser calificada a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.1 del Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público en relación con el 62.2 a) de la Ley 30 /1992, de 26 de noviembre una cláusula de la que puede derivar, sin miedo a violentarla, una valoración de las ofertas contraria al principio de igualdad y de trato no discriminatorio. En efecto dicho precepto declara nulos de pleno derecho los actos administrativos “que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, entre los cuales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española, debe considerarse incluido el derecho a la igualdad ante la Ley. Frente a este argumento no cabe aducir que las cláusulas en cuestión no comportan por sí mismas una infracción del principio de igualdad porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.
RTACRC 187/2013, 110/2013, 101/2013 y 139/2011. El principio de libre concurrencia frente al arraigo territorial.
“A tal respecto, debe ante todo ponerse de manifiesto la total contradicción con los principios de la Directiva 2004/18/CE y con la Ley de Contratos del Sector Público de cualquier obligación impuesta en los pliegos que implique la posibilidad de que la concurrencia a una licitación quede limitada exclusivamente a empresas que cumplan determinados requisitos de arraigo territorial. Evidentemente, la exigencia de un establecimiento, llámese centro de control o de cualquier otra forma, situado en un determinado territorio puede resultar contrario a dichos principios. Sin embargo, la cuestión no puede ser analizada en términos tajantes, sino que para llegar a la conclusión de que éste es el caso en el supuesto que se contempla es preciso determinar si de la forma en que viene exigido por los pliegos de la licitación puede considerarse como una exigencia contraria a los principios indicados o como una necesidad derivada de la propia naturaleza del contrato. De ser esta última circunstancia la que realmente concurre en este caso no podría negarse la legalidad de la exigencia del requisito examinado y su relación directa con el objeto de contrato”.
RTACRC 129/2013 y 97/2013. La falta de los requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificar la mejora suficientemente supone una infracción del principio de igualdad incurriendo en un vicio de nulidad.
“…la solicitud de ofertas del órgano de contratación no concreta en los términos exigibles las mejoras, refriéndose de manera genérica a que “se valorarán criterios respecto a las mejoras que no se hubieran valorado anteriormente en el Acuerdo Marco”, de modo que no se expresan los requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificar la mejora suficientemente, como tampoco la exigencia de su relación directa con el objeto del contrato. Así las cosas, en los términos en que se describen las mejoras en la oferta por parte del órgano de contratación, dada la insuficiencia del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas del Acuerdo Marco que la oferta no suple, tratar de valorar las mejoras sin apoyo en criterios previamente determinados y reglados, supone una infracción del principio de igualdad, pues deja al libre arbitrio del órgano de contratación la valoración, incurriendo el elemento relativo a la valoración de la mejora en la solicitud de ofertas, o lo que es lo mismo, el criterio de “valores añadidos”, en un vicio de nulidad de pleno derecho por colisionar con los principios rectores de la contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1. Al declarar la nulidad del criterio de adjudicación relativo a las mejoras, tal y como hemos recogido en nuestra resolución 65/2013 de 6 de febrero, es obligado declarar también la nulidad del proceso de licitación, puesto que, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y recoge también su Sentencia de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria), “los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento... De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión”. Y concluye que “La normativa comunitaria aplicable a los contratos públicos obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso... se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo, dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso”
RTACRC 124/2013. El origen de los acuerdos marcos (tendentes a homogenizar y simplificar la contratación) debe venir acompañado de razones de interés publico, basadas en libertad de acceso, publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos y en clara conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaría y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos.
“… el objetivo perseguido al utilizar este mecanismo es el de homogeneizar las condiciones a que han de ajustarse los contratos derivados, lo que es plenamente congruente con lo establecido en el citado artículo (196 TRLCSP): “Los órganos de contratación del sector público podrán concluir Acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado". (...) Esos dos objetivos (homogeneizar y simplificar la contratación) justifican la utilización del Acuerdo marco como instrumento para la contratación (...) Ahora bien, como señala la Comisión Nacional de la Competencia en su "Guía sobre Contratación Pública y Competencia" a la que hace referencia la recurrente, quien se queda fuera del Acuerdo marco se queda también fuera de los contratos derivados, por lo que su utilización puede ir asociada a la creación de barreras de entrada frente a los operadores que no forman parte del Acuerdo. De ahí que, en el mismo artículo 196.1 señalado, se establece la cautela de que se puede acudir a la fórmula de Acuerdos marco siempre que "no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se ve obstaculizada, restringida o falseada". A estas cautelas añadíamos que “Sin embargo, las anteriores manifestaciones vienen a poner de manifiesto que desde el punto de vista de una cierta concepción del interés público, el de la eficacia gestora, la utilización del Acuerdo marco resulta conveniente. No obstante, ya hemos tenido ocasión de declarar junto con un buen sector de la doctrina que la idea rectora de la contratación pública no reside, de conformidad con los postulados que subyacen en la legislación de la Unión Europea, en la idea del interés público por sí sola sino también en los principios de concurrencia, igualdad de trato y transparencia. No debe, sin embargo, interpretarse esta afirmación en el sentido de que el interés público como tal ya no se contempla en la regulación de nuestro ordenamiento jurídico sobre la contratación pública, sino más bien como una aseveración de que el acento de la regulación se pone fundamentalmente en los mencionados principios, en la medida en que también son manifestaciones del interés público, lo que debe traducirse en que si se produjera contradicción entre cualquiera de ellos y la contemplación del interés público desde otros ámbitos, deben primar aquéllos sobre ésta última.” Y concluíamos: “La salvaguarda de la libre competencia, como señala el artículo 1 del TRLCSP, es un principio inspirador de la contratación pública y está presente de forma indirecta en los de libertad de acceso, publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos. Pero también están entre esos principios, como señala el mismo artículo, el de "asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaría y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios..."
RTACRC 102/2013. Los principios de igualdad y no discriminación determinan la necesidad de conocer previamente como se van a valorar las ofertas, incluidos los criterios que dependen de un juicio de valor.
“… La falta de determinación de cómo se han de valorar cuantitativamente cada uno de los criterios subjetivos enunciados, con un máximo de 49 puntos, en el apartado 13 del Cuadro de Características del contrato, se ha de enjuiciar desde el respeto a la igualad y no discriminación impuestos por la normativa comunitaria y recogidos fielmente en el artículo 1 del TRLCSP, lo cual, exige conocer las puntuaciones desde la documentación de la licitación, sin que pueda dejarse a la discrecionalidad técnica de la comisión asesora, pues en definitiva, implica una indefinición que puede ocasionar desigualdades en el procedimiento de contratación. La falta de concreción de las puntaciones en los pliegos, dejando entera libertad a la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración y del mismo modo, el mismo margen para trazar los criterios de valoración de la oferta técnica o en su caso, de las eventuales mejoras, ya han sido analizados en varias resoluciones de este Tribunal y a título de ejemplo, traemos a colación la nº 69/2012, de 21 de marzo (recurso nº 44/2012), donde se citan otras anteriores, como la de 20 de julio de 2011 (recurso nº 155/2011). En este sentido, se concretó que, “la previa concreción de las mejoras es un requisito esencial pues como ha recordado la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores”. Todo esto debe llevarnos a considerar que, si no se han establecido previamente la puntuación de cada uno de los criterios para valorar la oferta técnica con un máximo de 49 puntos expuestos en el apartado 13 del cuadro de características del contrato, éste adolece de evidentes vicios en cuanto a su validez, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno Derecho del artículo 62.1, a) LRJPAC por infracción del principio de igualdad (artículo 14 CE). Entrando, por consiguiente, en franca colisión con todos los principios rectores de la contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1. Todo ello, nos lleva, a la vez, a la estimación del recurso con expresa declaración de nulidad de la primera fase del procedimiento, la superación del umbral mínimo de 20 puntos para la oferta técnica, debiendo, en su caso, el Servicio Murciano de Salud proceder a poner en marcha un nuevo procedimiento de licitación, donde se ha de tener en consideración los fundamentos expuestos sobre la plasmación en los pliegos (cuadro de características del contrato) de la puntuación concreta dada a cada uno de los criterios, para una correcta apreciación de las ofertas técnicas que presenten las empresas licitadoras".
RTACRC 21/2013.Nulidad de la cláusula que fomenta el arraigo territorial, dado que es contraria principio de libre concurrencia.
“ ...llamado arraigo territorial, el órgano de contratación instituye un criterio de discriminación lesivo de la igualdad de trato en materia de contratación administrativa y, por ende, lesivo del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el articulo 14 de la Carta Magna; por lo que, a pesar de no haber sido impugnado por los licitadores, este Tribunal puede apreciar la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho. En este sentido, hemos de insistir en que, el Tribunal ha declarado la improcedencia de la aplicación de este tipo de cláusulas que introducen criterios discriminatorios, y que conllevan la sanción de nulidad de pleno Derecho. Sirvan de ejemplos, las Resoluciones nº 69/2012 y 203/2012, en las que trayendo a colación la jurisprudencia del TJUE – en Sentencias como las citadas más arriba de 16 de enero de 2003 y de 24 de noviembre de 2008 -, se concluía que una cláusula que puede dar lugar a una valoración de las ofertas contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación, ha de calificarse como nula de pleno Derecho y que “no cabe aducir que las cláusulas en cuestión no comportan por sí mismas una infracción del principio de igualdad porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.
RTACRC 295/2012, 143/2012 y 117/2012. La división de un contrato en lotes es una facultad que corresponde al órgano de contratación, sin que la no división en lotes implique en sí misma una restricción de la competencia.
“… tras el oportuno examen de las necesidades a satisfacer y de la situación actual del mercado en el sector postal dada la forma elegida de plantear el contrato, explicitar en el expediente las razones que hacen necesario o aconsejan, ya sea la prestación del servicio de forma integral sin necesidad de su división en lotes, o bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del TRLCSP, la división del mismo en los lotes que estime convenientes (…) la no división en lotes de un contrato no implica en sí misma un restricción a la competencia, en cuanto que las empresas interesadas en la licitación por estar capacitadas dada su actividad para realizar alguna o algunas de las prestaciones objeto de contratación siempre podrán concurrir en unión temporal de empresas, sin perjuicio de las consideraciones anteriormente expuestas y que deberán tenerse en cuenta a los efectos del fraccionamiento en lotes de un contrato".
RTACRC 295/2012, 220/2012, 143/2012. Operadores postales, liberalización y apertura del mercado, no procede obligar a los adjudicatarios a efectuar las notificaciones administrativas a través del operador postal designado ( CORREOS ).
“… Esto significa que, como consecuencia de dicho proceso liberalizador y de la apertura general del mercado a los operadores postales, y por tanto a la competencia, los operadores postales con autorización singular para la prestación del servicio postal universal, así como el operador postal designado a tal efecto, podrán practicar notificaciones de órganos administrativos y judiciales. En este sentido, y en virtud del artículo 22 de la Ley 43/2010, los operadores postales podrán prestar libremente dicho servicio, ya sea directamente, ya sea a través del operador postal designado, ya sea a través de otros operadores. La diferencia en el actuar de los prestadores de servicios postales se encuentra en los efectos jurídicos atribuidos por la Ley a las notificaciones administrativas realizadas por los diferentes operadores postales. Por un lado, la actuación de notificación llevada a cabo por el prestador de servicios designado ostentara por ley la presunción de veracidad y fehaciencia, en lo que respecta a la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de las notificaciones. Sin embargo, la actuación de notificación de órganos administrativos o judiciales llevada a cabo por el resto de operadores postales con autorización singular, tendrá efectos jurídicos de acuerdo con las normas de derecho privado, y en este sentido su realización carecerá de presunción de fehaciencia, debiéndose probar en el caso de ser cuestionado, por elementos probatorios de derecho privado. Por lo expuesto, la previsión recurrida vulnera el artículo 22 de la Ley 43/2010, al obligar a los operadores postales adjudicatarios a realizar las notificaciones administrativas a través del operador postal designado, dado que impiden y penalizan que dichas notificaciones las realicen los operadores postales autorizados a través de sus propios medios, utilizando los mecanismos jurídicos pertinentes en orden a poder probar la realización de los diferentes actos hasta llegar a la notificación. Igualmente quedan vulnerados los artículos 2 y 37 de dicha Ley 43/2010, al desarrollarse la prestación del servicio postal en ausencia de libre competencia, dado que se impide que operadores distintos al designado lleven a cabo ese tipo de notificaciones por sí mismos, haciendo uso de los mecanismos jurídicos que permitan acreditar frente a terceros su realización. (…) Además, tal y como ya han advertido los organismos reguladores de la competencia (Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia, Expediente I.1/2011), esta cláusula sería susceptible de vulnerar el artículo 1.1.a) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, toda vez que restringe la competencia en el mercado de los servicios postales, y su conducta no se encuentra amparada en una Ley que la justifique (artículo 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia), ya que la restricción de la competencia en la prestación de dicho servicio postal no encuentra justificación alguna, ni objetiva, ni razonable, ni proporcionada, toda vez que la legislación especial aplicable al efecto permite a los operadores postales con autorización singular realizar por si mismos dicho servicio o a través de terceros, debiendo hacer uso de los medios de prueba contemplados en el derecho privado para justificar la realización del acto de notificación.”
RTACRC 191/2012. Las aclaraciones son vinculantes cuando se resuelven por el órgano de contratación y sean públicas , no así cuando se resuelven por personal de la Administración aunque formen parte de la mesa de contratación.
“ (…) en cuanto al carácter vinculante de las aclaraciones que los potenciales licitadores puedan solicitar al órgano de contratación respecto del contenido de los pliegos, que resulta necesario que en el PCAP se prevea tal posibilidad, aplicando por analogía lo dispuesto al respecto en el TRLCSP en los artículos 131.2 y 133.3 para los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos, respectivamente con objeto de que las mismas sean públicas y vinculantes. Lo que no puede admitirse es, como pretenden los recurrentes, que consultas realizadas a título individual a personal de la unidad gestora del contrato –aun cuando alguno de ellos pueda formar parte de la mesa de contratación- deban tener carácter vinculante, por cuanto las mismas se contestan, de igual forma, individualmente. Aun sin entrar a examinar las pretensiones de los recurrentes en este punto, sí conviene manifestar que hubiera sido más respetuoso con el principio de transparencia que predica el TRLCSP en sus artículos 1 y 139 , en un supuesto como el aquí examinado, de una importante relevancia económica, que se hubiera dado publicidad en el perfil de contratante de todas aquellas consultas relevantes”
RTACRC 88/2012 No cabe modificar o aclarar la oferta una vez presentada, incumpliría el principio de igualdad de trato y transparencia.
“ (…) una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato”
RTACRC 61/2012 y 299/2011. La inclusión en el sobre nº 2 de documentos pertenecientes al sobre nº 3 vulneración del carácter secreto de las ofertas y del principio de igualdad.
La inclusión en el sobre nº 2 (criterios dependientes de un juicio de valor) de documentos pertenecientes al sobre nº 3 (criterios cuantificables automáticamente) determina la exclusión por vulneración del carácter secreto de las ofertas. El principio de igualdad de trato determina que los licitadores deben encontrarse en posición igual en el momento de presentación de las ofertas como en el momento de valoración de éstas por la entidad adjudicadora
RTACRC 263/2011. En los PCAP no solo deben concretarse los criterios de adjudicación , sino también los aspectos o consideraciones que el órgano de contratación seguirá para la calificación de las ofertas , en caso contrario se produce una infracción de principios como el de objetividad y transparencia.
“ ... la cláusula 9 no detalla qué es lo que se va a valorar como "M ejoras " o como " Excelente ", ya que no explicita los criterios objetivos que se van a seguir para la puntuación concreta de cada oferta, lo cual, evidentemente, no garantiza la objetividad y transparencia que debe presidir la actuación administrativa (...) que el órgano de contratación no haya incluido en el PCAP qué aspectos o consideraciones seguirá para la valoración de los “criterios de solución técnica” supone, por un lado, una infracción de los principios de objetividad y transparencia que, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1 y 123 de la LCSP han de regir las actuaciones de la Administración en materia de contratación; y por otro, que las empresas licitadoras formularán sus propuestas sin conocer qué aspectos serán merecedores de una mayor o menor valoración, en relación con este criterio de valoración, lo cual introduce arbitrariedad y subjetividad en la adjudicación del contrato”
RTACRC 261/2011. Procedimiento restringido , la existencia de licitadores que no puedan cumplir determinados criterios de solvencia no es contrario al principio de libre concurrencia.
“ ... en modo alguno, puede identificarse –como pretende el COAM- que la existencia de licitadores que no puedan cumplir determinados criterios de selección sea contrario a la libre competencia, pues no debe olvidarse que la finalidad de la fase impugnada es la de limitar el número de participantes siempre que los criterios de selección, de conformidad con lo establecido en el artículo 170 de la LCSP, sean objetivos, claros y no discriminatorios, aspectos éstos que el recurrente no ha argumentado en su escrito de recurso y que por tanto éste Tribunal no examina”.
TARC Andalucía 243/2014. Parala acumulación de prestaciones en un mismo contrato,pertenezcan o no a una misma tipología contractual,es necesario que exista vinculación material entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias entre sí, configurándose como unaunidad funcional. La agrupación en un solo contrato, de servicios con prestaciones diversas, entre las que no se aprecian relaciones de complementariedad ni vinculación material, infringe los postulados del art. 25.2 TRLCSP, afectando negativamente a los principios de libre acceso a las licitaciones y salvaguarda de la libre competencia.
El artículo 25.2 del TRLCSP establece que “Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante”.
(…)
Desde esta perspectiva, en sentido estricto, el contrato cuyo objeto comprende el propio de varios contratos de servicios, como sucede en el supuesto examinado, no es en puridad un contrato mixto por cuanto todas las prestaciones contractuales encajan en diversas modalidades de una misma tipología contractual: el contrato de servicios. Ahora bien, ello no puede significar que la posibilidad de fusionar prestaciones de varios contratos pertenecientes a un mismo tipo contractual esté exenta de los límites que establece el artículo 25.2 del TRLCSP para los contratos mixtos. Como señala la Resolución 115/2013, de 31 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid “aún tratándose de un mismo tipo contractual, la acumulación de prestaciones en un mismo contrato debe guardar la necesaria racionalidad, de manera que es necesario que exista vinculación entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias”. Y es perfectamente lógico que así sea, pues sería absurdo que una previsión como la del 25.2 del TRLCSP fuese aplicable a los contratos que engloban prestaciones de tipos contractuales diversos y no lo fuere para aquellos contratos que engloban prestaciones distintas de un mismo tipo contractual. Así pues, el énfasis hemos de situarlo en las prestaciones fusionadas y no en la tipología de contrato en que cada una se incardina, debiendo concluirse que las prestaciones fusionadas -pertenezcan o no a una misma tipología contractual- han de encontrarse directamente vinculadas entre sí y mantener relaciones de complementariedad. (…)
Ello es así porque, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 25.2 establece que debe existir una vinculación entre las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, no se está refiriendo a una mera vinculación subjetiva por razón de la entidad contratante ni está diferenciando entre prestaciones concretas. Si así fuera, el precepto resultaría del todo estéril y sería posible acumular en un contrato mixto cualquier tipo de prestación que fuera propia de la entidad contratante aunque su naturaleza fuera muy diferente. Por el contrario, el criterio de este Tribunal es que la intención del legislador fue otra muy diferente. Hemos de recordar que uno de los principios que inspiran la totalidad del articulado de la Ley es indiscutiblemente el de máximo respeto al principio de concurrencia, de manera que, a lo largo de toda esta norma, se puede observar una prevención por parte de legislador contra su vulneración y el establecimiento de diversas medidas que tratan de evitar una perturbación indeseada de la concurrencia contractual. Sobre esta línea de pensamiento es perfectamente razonable entender que, si el legislador ha establecido que para que exista un contrato mixto las prestaciones deben estar vinculadas entre sí, esa vinculación debe ser una vinculación material, no meramente subjetiva ni tampoco formal.
Consecuentemente, debemos entender que las prestaciones vinculadas deben ser aquellas que tengan una relación material directa porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas. Este criterio se ve ratificado por la parte final del precepto que exige que las prestaciones puedan calificarse como complementarias desde el punto de vista material, porque sólo esta circunstancia puede obligar a que puedan calificarse como una unidad funcional. Y es que no es discutible que no existe una unidad funcional respecto de prestaciones que estén tan alejadas materialmente como las que antes hemos señalado.
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TAC Andalucía Resolución 38/2014. La inadmisión de proposiciones por no aportar la documentación mediante copia autenticada es contraria al principio de concurrencia .
La legislación sobre contratos públicos no regula específicamente en qué modo deben presentar los licitadores la documentación en los procedimientos de adjudicación para que los mismos sean considerados válidos y eficaces. Se ha de estar, pues, a lo dispuesto en la Ley 30/92 (…) la cua resulta de aplicación supletoria de conformidad con la Disposición Adicional tercera, apartado 1 del TRLCSP. (…) y la normativa autonómica que resulte de aplicación. No obstante habrá de estarse a la doctrina fijada por la RTACRC 212/2004 de 20 de septiembre, que afirma que el excesivo formalismo es contrario a la libertad de concurrencia y eficiente utilización de los recursos públicos, los cuales exigen que en los procedimientos de licitación se logre la mayor asistencia posible de candidatos que cumplan los requisitos establecidos; así como a la jurisprudencia consolidada por el TS, por todas la sentencia de 6 de julio de 2004, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina Recurso 265/2003, que reconoce el principio antiformalista en los procedimientos de adjudicación de la contratación pública y que considera que una interpretación literalista para de las condiciones establecidas para tomar parte en la licitación, que conduzca a la inadmisión de las proposiciones por meros defectos formales o no sustanciales, es contraria al principio de concurrencia.
TARC Andalucía Resolución 129/2013. No se pueden modificar los criterios de valoración del PCAP sin cumplir con los requisitos de publicidad de las licitaciones.
Según la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE el procedimiento de adjudicación de un contrato pública ha de respetar en todas sus fases tanto el principio de igualdad de trato de los posibles licitadores como el de transparencia, para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas. Esto significa que los criterios de adjudicación deben figurar en el PCAP con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma.
TARC Andalucía Resolución 116/2013. Exclusión del arraigo o vecindad civil como requisito de capacidad para contratar.
Según el art. 54, podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, lo cual extiende la prohibición de excluir por razón del territorio de origen de la empresa, no solo al territorio nacional sino a cualquier otro país. Esta argumentación es la única acorde con el sentido de las Directivas comunitarias en materia de contratación. El origen domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial no puede ser considerado como condición de aptitud. En consecuencia la exigencia de disponer de 100 vigilantes en la Provincia de Almería como requisito de aptitud para poder concurrir al contrato es contraria a los principios de igualdad y libre concurrencia.
TARC Andalucía Resolución 98/2013. La fijación en el pliego de una clasificación incorrecta atenta contra el principio de concurrencia
Al establecerse en el PACP una categoría superior para la clasificación a la que corresponde en función del valor íntegro del contrato en los términos del art. 63 del TRLCSP, ello supone una vulneración del principio de concurrencia que debe regir en la contratación pública, y cuya aplicación en la fase de solvencia es de gran importancia práctica en tanto que lo que se pretende en ella es valorar la auténtica capacidad para hacer efectiva en las condiciones pactadas la prestación en cuestión, ya que lo importante en la contratación pública es la correcta ejecución del contrato adjudicado.
TARC Aragón 6/2016. Prescripciones Técnicas, principios de eficiencia y libre competencia. Las prescripciones técnicas deben formularse en términos funcionales o de rendimiento. Los gestores de la contratación deben ser especialmente cautelosos en su definición, de forma que permitan la mayor competencia posible, que redunde en términos de eficiencia económica, (considerando 74 de la Directiva 2014/24/UE).
Las prescripciones, o especificaciones técnicas, constituyen el medio idóneo para favorecer o entorpecer la competencia. Los gestores de la contratación deben ser especialmente cautelosos en su definición, de forma que permitan la mayor competencia posible, que redunde en términos de eficiencia económica, de conformidad con el considerando 74 de la Directiva 2014/24/UE. Las especificaciones técnicas deben ser flexibles y garantizar la posibilidad de diseño por los licitadores, así como que sus funcionalidades puedan ser obtenidas con otros productos. También deben formularse en términos funcionales o de rendimiento, de ahí que deban evitarse: a) especificaciones discriminatorias, garantizando neutralidad, flexibilidad y soluciones equivalentes; b) especificaciones técnicas excesivas —si las especificaciones técnicas son desproporcionadas para la satisfacción de las necesidades identificadas por la autoridad contractual, puede quedar en evidencia el respeto a la libre competencia— y; c) siempre deben llevar la mención «equivalente». La salvaguarda de la libre competencia, en cuanto manifestación del interés público de obligada observancia por los poderes adjudicadores, debe ponerse en relación con los restantes principios de la contratación pública. Nuestro TRLCSP, coloca en plano de igualdad la salvaguarda de la libre competencia, la selección de la oferta económicamente más ventajosa y los restantes principios de la contratación pública; de libertad de acceso, publicidad y transparencia de las licitaciones, y no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, o la eficiente utilización de los fondos públicos.
(…) Es oportuno recordar al órgano de contratación, que es posible adquirir un producto «exclusivo» o «singular» si se justifica adecuadamente, y se deja constancia suficiente en el expediente. La utilización del procedimiento negociado sin publicidad, regulado en el artículo 170 d) TRLCSP (por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva), exige que se acredite que el contrato exclusivamente puede encomendarse a un único licitador, sin que existan otras entidades que pudieran acometer la prestación. Este procedimiento negociado sin publicidad, eso sí, es un procedimiento excepcional, en la medida que supone una quiebra a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de publicidad de los procedimientos que consagra el artículo 1 TRLCSP.
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TARC Aragón 68/2015. La prerrogativa de interpretar los Pliegos corresponde al órgano de contratación y debe ser ejercida, en atención a la prestación misma , que pretende satisfacer el objeto del contrato , y a sus resultados, lo que determina la oferta económicamente más ventajosa .
El principio de igualdad de trato implica, como ha reiterado este Tribunal en numerosos Acuerdos, por todos el Acuerdo 21/2014, de 31 de marzo, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera. La regulación legal de las prescripciones técnicas se contiene en los artículos 116 y 117 TRLCSP, refiriéndose a aquellas instrucciones de orden técnico con arreglo a las cuales debe ejecutarse la prestación objeto del contrato, singularmente en el caso de los contratos de suministro se refieren a los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los estándares mínimos que debe reunir dicho producto, así como de las prestaciones vinculadas al mismo. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de adjudicar. Entre las prescripciones técnicas puede haberlas de carácter obligatorio, incondicionadas, cuyo incumplimiento supone la imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de hacerlo conforme a las exigencias que la Administración ha considerado imprescindibles para asegurar la realización de la prestación que constituye su objeto. Las proposiciones que incumplan estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable. Puede haber otras prescripciones que, de acuerdo con lo que se haya establecido en el Pliego, tengan la consideración de susceptibles de variación en función de las mejoras o variantes que ofrezca el licitador, siempre que las mejoras o variantes hayan sido admitidas en la licitación. En todo caso, la interpretación de los pliegos, corresponde al órgano de contratación, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en el TRLCSP. Prerrogativa que debe ser ejercida, en atención a la prestación misma, que pretende satisfacer el objeto del contrato, y a sus resultados. Lo que, en definitiva, determina la oferta económicamente más ventajosa.
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TARC Aragón 60/2015 .Todo procedimiento de licitación debe generar concurrencia. La presentación de una sola oferta a la licitación, es un indicio claro, de indebida tramitación del procedimiento y de quiebra del principio de eficiencia, al no existir concurrencia de ofertas que permita una adecuada economía de escala.
Es doctrina de este Tribunal administrativo que los criterios de adjudicación deben estar directamente vinculados al objeto del contrato. El Acuerdo 68/2014 analiza los parámetros que deben tenerse en cuenta en la valoración de los criterios de adjudicación y su vinculación al respeto efectivo del principio de transparencia en la contratación pública. Interesa reproducir su doctrina: «Como es sabido, con la fijación de los criterios de adjudicación se pretende una comparación de ofertas que favorezca o posibilite la economía de escala, a fin de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, respetando en todo caso el principio de igualdad de trato (Acuerdo 64/2013, de 6 noviembre de 2013 de este Tribunal). Este principio de igualdad de trato es de tal relevancia que bien puede considerase la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como se ha puesto de relieve en las Sentencias TJUE de 12 de diciembre de 2002 (Universale-Bau y otros), y de 19 de junio de 2003 (GAT). Manifestaciones particulares de este principio son que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (Sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica), que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, y que tanto en la interpretación a lo largo de todo el procedimiento, como en la evaluación las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (Sentencia de 18 de octubre de 2001 (SIAC Construction)». Así, si los criterios que suponen una limitación al principio de concurrencia, deben ser considerados ilegales, tal y como ha declarado la STJUE de 15 de octubre de 2009, Acoset, al advertir que todo procedimiento de licitación debe generar la concurrencia. Y esto es lo que sucede con el criterio objeto de análisis, pues evidentemente favorece a «grandes» operadores económicos, con capacidad de adscribir ese importante número de equipos, por lo que su directa aplicación comporta un indebido cierre del mercado. Conclusión que se constata al ser solo una empresa la que ha presentado oferta a la licitación, lo que es un indicio claro —a modo de las denominadas por la Comisión Europea «banderas rojas»—, de indebida tramitación del procedimiento y de quiebra del principio de eficiencia, al no existir concurrencia de ofertas que permita una adecuada economía de escala. Sorprende, además, que una única empresa haya acudido al procedimiento cuando, solo en Aragón, son 43 las mercantiles clasificadas en el Grupo, subgrupo y categoría exigidos. Esta conclusión no queda desacreditada por las explicaciones del Informe del Servicio de Recursos Agrarios de la Diputación al recurso, sobre la complejidad del objeto del contrato y sus condicionantes, por la característica de dispersión geográfica de los caminos en los que se realizan las actuaciones. Más bien al contrario, pues tal circunstancia, inequívoca en si misma en cuanto elemento fáctico, a lo que debería obligar es a una licitación con varios lotes, ajustados a la realidad de la prestación, lo que favorece una mejor y más adecuada competencia. Exigencia que deriva de la correcta aplicación del marco normativo vigente, pues la Directiva 2014/24, ya en vigor (aunque no transpuesta), establece la regla general de licitar en lotes (considerandos 78 y 79 y artículo 46). Y no puede alegarse la no existencia de obligación legal nacional, pues como es conocido, la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 18 de diciembre de 1997, Inter Environnment Wallonie, y de 4 de julio de 2006, Adeneler) declara que deben aplicarse las Directivas en vigor no transpuestas en tanto no suponga interpretación contra legem. Por ello, la regla clara de la Directiva de 2014, obligaría en este caso a establecer lotes concretos, fijando en cada uno de ellos la solvencia adecuada. Criterio que, con acierto, ha dictaminado y argumentado con precisión el Informe 19/2014, de 17 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña.
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TACP Aragón 8/2015. En un procedimiento negociado es característica esencial la negociación efectiva de las ofertas con los licitadores para conseguir la mejor relación calidad/precio.El pliego y la invitación deben referir los criterios de negociación del contrato, su ponderación y método de negociación y cualquier otro requisito especial para participar y negociar en igualdad en la adjudicación del contrato. La indebida utilización del procedimiento negociado supone la quiebra del principio de transparencia y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derechodel procedimiento.
Conviene advertir, además, que aun por la cuantía, no hay libertad de elección de procedimiento, pues debe motivarse porqué se elige frente a otros procedimientos ordinarios (artículo 109.4 TRLCSP). Y como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de octubre de 2010, (C-337/1998) Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa, «las negociaciones constituyen la característica esencial de un procedimiento negociado de adjudicación de contrato […]». Por ello, todo procedimiento negociado —con o sin publicidad— debe justificar esta conveniencia de negociación y, desde la flexibilidad (Resolución 231/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) diseñar sus características. Obviamente, durante la negociación los poderes adjudicadores velarán para que todos los licitadores reciban igual trato, por lo que no podrán facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto a otros. Y tampoco revelarán a los demás participantes en la negociación las soluciones propuestas por uno de los participantes, u otros datos confidenciales que éste les comunique, sin el acuerdo previo de éste. Por supuesto, el pliego y la invitación debera referir los criterios de negociación del contrato, su ponderación y método de negociación y cualquier otro requisito especial para participar y negociar en igualdad en la adjudicación del contrato.
Es decir, en un procedimiento negociado es característica esencial del mismo la negociación efectiva para conseguir la mejor relación calidad/precio. Y sin negociación el procedimiento resulta ilegal y está viciado de nulidad de pleno derecho, tal y como se ha declarado por otros órganos de recursos contractuales (por ejemplo, Acuerdo 10/2013, de 14 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra). De especial interés es la doctrina, fijada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 50/2011 (confirmada por las Resoluciones 231/2013, 453/2013, 145/2014 y 146/2014, y 829/2014), sin duda leading case, en la que se declara nulo el procedimiento de contratación seguido por un órgano de contratación por haber utilizado el procedimiento negociado para la adjudicación de un contrato y no haber procedido a negociar las ofertas con los licitadores:
«De lo anterior resulta claro que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la Ley de contratos del sector público los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación
(…)
La indebida utilización del procedimiento negociado sin publicidad — sin motivación—, supone la quiebra del principio de transparencia exigible a toda licitación pública (STJUE de 16 de septiembre de 2013) y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 TRLCSP, que dispone que son causas de nulidad de Derecho administrativo las indicadas en el artículo 62.1 LRJPAC (artículo 62.1.a), por vulneración del principio de igualdad; y artículo 62.1.e), por prescindir en sus principios del procedimiento legalmente establecido).
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TACP Aragón 75/2014. Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir un licitador, y no cuando la Administración requiere una forma de presentación determinada para un producto presente en el mercado, existiendo una pluralidad de productores.
“La aplicación de este principio, es de gran importancia práctica, y es bajo estos parámetros como deben redactarse los pliegos de prescripciones técnicas, conforme a los artículos 116 y 117 TRLCSP, en concreto, el apartado 2 del artículo 117 que dispone:
«2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia».
El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su resolución nº 62/2011, de 28 de septiembre, señala: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la LCSP, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato, corresponde al órgano de contratación la definición de las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar.(…) Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida». Por ello, considera el Tribunal de la Comunidad de Madrid — con criterio compartido por este Tribunal— que sólo en el caso de que exista un único licitador que pueda cumplir con los requisitos técnicos establecidos, existirá limitación del principio de concurrencia, y por tanto, vulneración de lo dispuesto en los artículos 116 y 117 del TRLCSP”.
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TACP Aragón 68/2014. El TRLCSP permite incluir, entre los criterios de adjudicación, los destinados a valorar la calidad del producto, fijando la aplicación de un método de valoración consistente en una prueba o muestreo paralelo. El Pliego debe establecer las condiciones de ejecución y puesta en práctica del método de valoración, que preserven el necesario principio de objetividad.
“El TRLCSP permite incluir, entre los criterios de adjudicación, los destinados a valorar la calidad del producto. Nada hay que objetar a la fijación como criterio de adjudicación, sometido a juicio de valor, del «grado de correlación entre la lectura del glucómetro y el valor del laboratorio»; y a la aplicación de un método de valoración consistente en una prueba, o muestreo paralelo.
Sin embargo, esta posibilidad de comprobación no puede realizarse sin fijar en el Pliego las condiciones de ejecución y puesta en práctica del método de valoración, que preserven el necesario principio de objetividad; pues lo contrario convertiría a los informes técnicos resultantes en una auténtica ficción jurídica de difícil revisión, lo que vulnera los principios del procedimiento administrativo de contradicción y transparencia, que limitan la propia función de control vía recurso especial.
Procede, en consecuencia, estimar este motivo de recurso y declarar la ilegalidad del criterio de adjudicación impugnado. En consecuencia, y en aplicación de la doctrina de la STJUE de 4 de diciembre de 2003, as. C-448/01, EVN AG, —que se refiere a la hipótesis de que la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato— procede declarar la anulación de todo el procedimiento conforme a la argumentación contenida en dicha Sentencia:
«[...] los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, en particular, la sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 43).Por lo que atañe a los propios criterios de adjudicación, hay que admitir con mayor razón que no deben ser objeto de ninguna modificación a lo largo del procedimiento de adjudicación. De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión»”.
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TACP Aragón 58/2014. Las condiciones de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, además, de tener que estar vinculadas al objeto del contrato, deben ser proporcionales al mismo. El carácter desproporcionado de la solvencia que se exija, o la no directa vinculación, son un elemento de restricción indebida de la competencia que quiebra el principio de igualdad de trato inherente a toda contratación pública.
"Cuestión distinta es la exigencia contenida en el Anexo II del PCC, que exige como requisito de solvencia técnica o profesional el haber realizado en los últimos cinco años la redacción de, al menos, tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados, con presupuesto de ejecución material para cada uno de ellos superior a 2 000 000€, excluido el IVA, siendo al menos uno de ellos, proyecto de reforma o gran reparación. La motivación del fondo del recurso en este punto, es la vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos consagrados en el artículo 1 TRLCSP, por los Pliegos (en concreto el transcrito apartado a) del Anexo II del PCC) que rigen la licitación. Toda vez que, a juicio del recurrente, la exigencia establecida es restrictiva de la competencia y resulta desproporcionada, al exigir al menos tres proyectos técnicos con un presupuesto de ejecución material para cada uno de ellos superior a dos millones de euros.
La resolución del recurso requiere, en consecuencia, examinar si los Pliegos (en concreto apartado a) del Anexo II de la solvencia técnica o profesional) que rigen la licitación, se ajustan al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo).
Ya en el Acuerdo 2/2011, de 6 de abril, de este Tribunal, se significaba que el principio de igualdad, en la fase de solvencia, es de gran importancia práctica; pues lo que se pretende a la hora de valorar la aptitud de un contratista —mejor operador económico, en la terminología de la Directiva 2004/18—, es determinar la auténtica capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas, la prestación en cuestión que se demanda por el ente contratante, por cuanto lo importante, en la contratación pública, es la correcta ejecución del contrato adjudicado. Para contratar con los poderes adjudicadores los contratistas deben cumplir una serie de requisitos previos que hacen referencia a la capacidad de obrar, la solvencia económica y financiera y la solvencia técnica. Las condiciones de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, además, tienen que estar vinculadas a su objeto y ser proporcionales al mismo. De manera que, las exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición sine qua nom, cuyo incumplimiento justifica la exclusión del licitador. Y ello para garantizar la consecución del interés público, que es causa de todo contrato público. De ahí la importancia de su ajustada concreción, pues el carácter desproporcionado de la solvencia que se exija, o la no directa vinculación, son un elemento de restricción indebida de la competencia. Y así, se recordaba en nuestros Acuerdos 9/2013, 45/2013 y 9/2014, indicando que corresponde al órgano de contratación determinar los requisitos que se van a exigir, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo, de forma que no deberán exigirse requisitos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica. Ni requisitos que, por su aplicación práctica, alteren de hecho la solvencia mínima exigida, desnaturalizando el propio procedimiento de licitación elegido.
Como este Tribunal estableció en su Acuerdo 9/2014: «En el Derecho en general, y el ordenamiento jurídico de la contratación en particular, el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, alude a la idoneidad de la solvencia o del compromiso de adscripción medios personales o materiales exigidos para la ejecución de un determinado contrato. Los presupuestos sobre los que se asienta el principio de proporcionalidad son dos: uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, que podemos denominar de justificación teleológica. El primero, exige que toda medida restrictiva del acceso a un contrato público se encuentre prevista por la ley. Es un presupuesto formal, porque no asegura un contenido determinado de la medida, pero sí es un postulado básico para su legitimidad y garantía de previsibilidad de la actuación de los órganos de contratación de las entidades del sector público. El segundo presupuesto, de justificación teleológica, es material, porque introduce en el enjuiciamiento de la admisibilidad e idoneidad de los concretos requisitos de solvencia, o del compromiso de adscripción de medios personales o materiales, la necesidad de gozar de la fuerza suficiente para enfrentarse a los valores representados por los principios básicos de la contratación del sector público, expresamente recogidos en el artículo 1 TRLCSP. El principio de proporcionalidad requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos, de quienes están llamados a concurrir a una licitación pública, tienda a la consecución de fines legítimos, y sea cualitativa y cuantitativamente adecuada».
En el informe al recurso sobre los requisitos de solvencia técnica exigidos respecto al presupuesto de ejecución material se mantiene que «el contrato previsto trata sobre una obra de reforma o gran reparación con importe superior a los 3 millones de euros y por tanto, la cantidad de 2 millones de euros fijada como criterio de solvencia ya supone una amplia relajación».
Pues bien, a juicio de este Tribunal esto sería así en el caso de haber exigido única y exclusivamente la redacción de un proyecto técnico de edificio público o privado con presupuesto de ejecución material superior a 2 000 000,00 €, pero no de tres proyectos cada uno de ellos por importe superior a 2 000 000,00 € (es decir, se está exigiendo acreditar, en los últimos cinco años, la redacción de al menos tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados por un mínimo global de seis millones de euros), para una obra cuyo presupuesto de ejecución material es de 3 309 452,02 €. Esta exigencia resulta por tanto desproporcionada y carente de justificación desde la óptica de la correcta prestación del contrato que se licita, supone una restricción indebida del mercado y de las reglas de la competencia, por lo que existe quiebra del principio de igualdad de trato inherente a toda contratación pública. En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso, anulando el criterio recogido en el apartado a) del Anexo II del PCC, y por tanto, al haber finalizado el plazo de presentación de proposiciones, se debe anular también la licitación realizada. De hecho, el que solo existan nueve licitadores que han ofertado es un indicio de los efectos restrictivos de la solvencia exigida, al ser un número claramente escaso si se tiene en cuenta la actual situación del mercado de edificación".
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TACP Aragón Acuerdo 54/2014 y 51/2014. La estimación del importe de los contratos ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. El precio debe ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato, resultando inadecuado cuando no quepa esperar suficiente concurrencia ni una ejecución correcta del mismo.
“Tiene declarado este Tribunal, en anteriores Acuerdos (entre otros, Acuerdos 10/2011, 19/2011, 63/2013 y, el mas reciente, 45/2014), que en la preparación del contrato la estimación correcta del presupuesto de licitación es fundamental y debe quedar acreditado en el expediente que el presupuesto de licitación, y por ende el valor estimado, responden a los precios de mercado, tal y como exige el artículo 87.1 TRLCSP.
En concreto, el artículo 87 TRLCSP dispone que en los contratos del sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto y que «Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación en su caso de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados». El concepto «precio general de mercado» utilizado en este precepto es un concepto jurídico indeterminado, determinable en base a la actividad licitadora de la Administración. El artículo 87 TRLCSP únicamente establecen las pautas para determinar el precio del contrato, pero la Ley no determina con exactitud los límites, procediendo una interpretación en su aplicación en cada caso concreto. Por su parte, el artículo 1 TRLCSP, dispone que la regulación de la contratación del sector público tiene por objeto, entre otros, el de «…asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, adquisición de bienes y la contratación de servicios». Este objetivo de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios es un criterio interpretativo del artículo 87 TRLCSP.
(…)Toda estimación, por definición, incluye elementos de intuición que no responden a realidades ciertas y veraces de las magnitudes sobre las que se proyectan, y menos cuando se trata de conocer el comportamiento de esas magnitudes en el futuro.
(…)La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato. Esta evaluación del importe producirá en algunos casos un incremento y en otros una minoración con referencia al precio de las licitaciones anteriores. Es en la licitación donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, realizando, en todo caso, una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación. Como señala, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 64/2013, de 24 de julio de 2013 —cuya fundamentación y consideraciones comparte este Tribunal— «…el mandato de ajustarse al precio general del mercado no implica que el órgano de contratación no deba buscar la oferta económicamente más ventajosa y, en particular, el precio más bajo posible, siempre que ello no ponga en riesgo el cumplimiento del contrato mediante la inserción de condiciones económicas poco realistas. Una impugnación de la adecuación del precio debiera pues demostrar, más allá de las dudas propias de una materia que por definición está sometida a las cambiantes vicisitudes del mercado y de la situación económica general, que el órgano de contratación ha elaborado unos pliegos con un presupuesto inicial bajo cuya vigencia no cabe esperar suficiente concurrencia ni una ejecución normal del contrato. No basta, pues, con alegar que el presupuesto de licitación empeora las condiciones económicas de los licitadores respecto de las que disfrutaba el antiguo prestador del servicio, pues es plenamente acorde con el principio de uso eficiente de los fondos públicos (artículo 1 TRLCSP) que el poder adjudicador configure los términos de la licitación de tal manera que fuerce a las empresas interesadas a mejorar sus ofertas optimizando sus costes y la eficiencia de su servicio y rebajando, en definitiva, el importe de su oferta. En este sentido, el órgano de contratación ha realizado una extensa exposición de las razones que llevan a considerar que el precio de salida del contrato garantiza una concurrencia adecuada y una ejecución correcta del contrato. Del análisis de estos razonamientos se deduce que la Administración cuenta con que es muy posible que el adjudicatario deba realizar ajustes salariales y organizativos y eliminar actuales ineficiencias estructurales del servicio, así como renunciar a parte del beneficio que podía inicialmente esperar, pero todo ello entra dentro de la legítima intención de promover que las ofertas que se reciban sean más competitivas en precio y condiciones y no supone infringir el principio de adecuación al precio de mercado; por el contrario, la Administración se estaría comportando como un agente de dicho mercado, en concreto como un exigente demandante de servicios que promueva la competencia efectiva e intenta obtener la máxima rentabilidad del precio que está dispuesta a pagar, no conformándose con las actuales condiciones de la prestación».
A juicio de este Tribunal, la recurrente no ha acreditado la imposibilidad de garantizar la viabilidad del contrato, sino que, se ha limitado a basarse en sus propias previsiones de usuarios, ingresos y costes, algunos de los cuales dependen en buena parte del modelo de negocio, de la estructura y organización de la empresa, y de su mejor o peor gestión. No ha considerado factores como el nuevo diseño de líneas previsto en el Anteproyecto, con mejoras de recorridos y frecuencias, la posibilidad de trasbordo gratuito, el mayor numero de paradas y mejoras en su ubicación y acondicionamiento con marquesinas —de las que se incluyen en el informe pericial aportado por el recurrente únicamente sus costes de amortización en la cuenta de resultados, pero sin incluir los ingresos por publicidad insertada en las mismas—, que pretenden una mejora de las condiciones del actual servicio. No se advierte, por tanto, un inadecuado sistema de retribución financiera que haga, per se, inviable la correcta prestación del servicio objeto de licitación. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso por este motivo”.
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TACP Aragón Acuerdo 53/2014. Los incumplimientos de las normas de publicidad establecidas en el art. 142 TRLCSP y de los plazos que para la presentación de ofertas establece el art. 159 TRLCSP constituyen un vicio de nulidad de pleno derecho.
El recurrente alega infracción de las normas sobre publicidad de la licitación, lo que afecta al principio de igualdad y concurrencia, dado que considera que no es posible iniciar el cómputo del plazo para la presentación de proposiciones en una fecha en la que no estaba a disposición de los licitadores toda la documentación precisa. Del examen del expediente se deduce que la única publicidad que se ha producido —además de de manera incompleta—, se ha realizado en el Perfil de contratante de la Diputación Provincial de Zaragoza. Resulta evidente que el principio de publicidad es uno de los pilares fundamentales del procedimiento de adjudicación de los contratos, junto con los de transparencia, igualdad, no discriminación y libertad de concurrencia. El principio de publicidad garantiza que todos los posibles destinatarios de la información sobre el procedimiento de licitación pueden acceder a ella en igualdad de condiciones y está formulado en el artículo 1 del TRLCSP cuando dispone que «la presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos (…)».
Las exigencias de publicidad establecidas en el TRLCSP se acomodan a los diferentes tipos contractuales, siendo especialmente rigurosas en contratos, como el que constituye objeto de este recurso, sujetos a regulación armonizada. Así, el artículo 142 del TRLCSP dispone, bajo la rúbrica «Convocatoria de licitaciones», lo siguiente:
«1. Los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los negociados que se sigan en casos distintos de los contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 177, deberán anunciarse en el Boletín Oficial del Estado. No obstante, cuando se trate de contratos de las Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podrá sustituir la publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales. Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada, la licitación deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea», sin que, en este caso, la publicidad efectuada en los diarios oficiales autonómicos o provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en el «Boletín Oficial del Estado».
2. Cuando el órgano de contratación lo estime conveniente, los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras, suministros o servicios no sujetos a regulación armonizada podrán ser anunciados, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea».
3. El envío del anuncio al «Diario Oficial de la Unión Europea» deberá preceder a cualquier otra publicidad. Los anuncios que se publiquen en otros diarios o boletines deberán indicar la fecha de aquel envío, de la que el órgano de contratación dejará prueba suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.
4. Los anuncios de licitación se publicarán, asimismo, en el perfil de contratante del órgano de contratación. En los procedimientos negociados seguidos en los casos previstos en el artículo 177.2, esta publicidad podrá sustituir a la que debe efectuarse en el «Boletín Oficial del Estado» o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales».
A la vista de todo lo anterior, el Tribunal comprueba con el examen de la documentación remitida que esta licitación no ha sido objeto de la publicidad debida, pues se ha publicado únicamente y de manera incompleta, en el Perfil de contratante. En efecto, dado que se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada, tanto el anuncio inicial como, en su caso, las rectificaciones a dicho anuncio deberían haber sido objeto de publicidad a través del Diario Oficial de la Unión Europea, del Boletín Oficial del Estado, y de la sección correspondiente del Boletín Oficial de Aragón.
Íntimamente unido con lo anterior se encuentra el hecho, especialmente relevante, de que el plazo de presentación inicial de ofertas concedido (14 días naturales) es sensiblemente inferior al de 52 días hábiles que establece como mínimo el artículo 159 TRLCSP para los contratos sujetos a regulación armonizada, con lo que se impide de hecho la concurrencia inherente a una licitación pública. Ambas circunstancias constituyen un vicio de nulidad de pleno derecho, por lo que se debe admitir este motivo de recurso.
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TACP Aragón Acuerdo 45/2014. El precio de los contratos ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato.
“La cuestión de fondo del recurso es si el precio del contrato es adecuado para el efectivo cumplimiento del mismo, si su estimación ha sido correcta, y atiende al precio general del mercado, como exige el TRLCSP. (…) Tampoco está obligado el órgano de contratación (…) a utilizar los importes de licitación del año 2008 actualizados por las revisiones de precios para estimar el nuevo importe. Y ello porque el precio del contrato no ha de ser necesariamente «incrementalista» respecto de posibles licitaciones anteriores. El precio ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato. Esta evaluación del importe producirá en algunos casos un incremento y en otros una minoración con referencia al precio de las licitaciones anteriores. Será en cada una de las licitaciones donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, realizando, en todo caso, una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación. Como señala, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 64/2013, de 24 de julio de 2013 —cuya fundamentación y consideraciones comparte este Tribunal— «…el mandato de ajustarse al precio general del mercado no implica que el órgano de contratación no deba buscar la oferta económicamente más ventajosa y, en particular, el precio más bajo posible, siempre que ello no ponga en riesgo el cumplimiento del contrato mediante la inserción de condiciones económicas poco realistas. Una impugnación de la adecuación del precio debiera pues demostrar, más allá de las dudas propias de una materia que por definición está sometida a las cambiantes vicisitudes del mercado y de la situación económica general, que el órgano de contratación ha elaborado unos pliegos con un presupuesto inicial bajo cuya vigencia no cabe esperar suficiente concurrencia ni una ejecución normal del contrato. No basta, pues, con alegar que el presupuesto de licitación empeora las condiciones económicas de los licitadores respecto de las que disfrutaba el antiguo prestador del servicio, pues es plenamente acorde con el principio de uso eficiente de los fondos públicos (artículo 1 TRLCSP) que el poder adjudicador configure los términos de la licitación de tal manera que fuerce a las empresas interesadas a mejorar sus ofertas optimizando sus costes y la eficiencia de su servicio y rebajando, en definitiva, el importe de su oferta.(…)” A juicio de este Tribunal, la recurrente no ha acreditado la imposibilidad de garantizar la viabilidad del contrato, sino que, como señala el Departamento en su informe al recurso, se ha limitado a basarse en los costes en que actualmente incurre en la prestación actual del servicio, que dependen en buena parte del modelo de negocio, de la estructura y organización de la empresa, y de su mejor o peor gestión, por lo que no pueden tomarse como importe mínimo objetivo para determinar el valor del contrato”. Ver texto completo
TACP Aragón Acuerdo 43/2014 y 42/2014. La voluntad legal de separar, en dos momentos diferentes, la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no tiene como finalidad evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones. El conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas en un momento procedimental en que la oferta debe ser aún secreta para todos, conlleva a la inadmisión de la oferta.
“(…) las exigencias derivadas tanto del principio de igualdad de trato, como en las previsiones normativas citadas requieren, ante todo, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. En este concreto aspecto de la presentación de propuestas, se basan en la voluntad legal de separar, en dos momentos diferentes, la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no; y ello, parece evidente, con la finalidad de evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones en detrimento del objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa que se predica desde el mismo artículo 1 TRLCSP. De ello se deduce que, si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la documentación de carácter técnico, presentada por éstos, puede ser valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras falta. De modo que, se infringirían los principios de igualdad y no discriminación que con carácter general consagra el TRLCSP. Y ello, porque el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la valoración, y en consecuencia, cuando son conocidos los de una parte de los licitadores solamente, se originaría una desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello, la única solución posible es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en la normativa, con respecto a la forma de presentar las mismas. (…) Por último, en cuanto a que únicamente es la Mesa de contratación, en acto no público, la que ha conocido el contenido de la documentación relativa a la subcontratación, hay que insistir en que aún cuando se pudiera argumentar que ese conocimiento anticipado no coloca en posición de ventaja al licitador incumplidor frente al resto al no influir en la valoración de las ofertas, —lo que no es el caso— lo cierto e incuestionable es que revela datos de la proposición en un momento procedimental en que la oferta debe ser aún secreta para todos y por tanto, también para la Mesa de contratación que, además, debe resaltarse, es el órgano competente para su valoración conforme al artículo 160.1 TRLCSP”. Ver texto completo
TACP Aragón Acuerdo 14/2014.La subsanación, opera única y exclusivamente en relación con la apertura del sobre que contiene la documentación (Sobre A o Uno). Pues, en relación con los sobres B y C (ó Dos y Tres), únicamente cabe la aclaración, pero nunca la subsanación. Los errores o defectos, para que puedan ser subsanables, no deben afectar al cumplimiento de requisitos, sino a su acreditación.
“ La subsanación es una institución básica del procedimiento de licitación pública, que actúa como garantía del licitador en cuanto le permite reparar o remediar aquellas omisiones que le impidan o dificulten continuar en el procedimiento licitatorio. Pero tiene siempre, como fin último, en el procedimiento licitatorio, garantizar el máximo de concurrencia, para obtener la mejor oferta económica de cara a la adjudicación y ejecución del contrato. Es pues, una institución que, además de otros principios, tiende a la garantía de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados al contrato, como se declara en el artículo 1 TRLCSP. La subsanación, opera única y exclusivamente en relación con la apertura del sobre que contiene la documentación (Sobre A o Uno). Pues, en relación con los sobres B y C (ó Dos y Tres), únicamente cabe la aclaración, pero nunca la subsanación. (…) En el caso objeto de recurso, ni hay afección a las condiciones de solvencia, ni es menester acreditación alguna de los medios cuya adscripción se exige, sino que únicamente se requiere una simple manifestación o declaración, de cuáles son las cuentas de correo específicas, las líneas de teléfono móvil de los miembros del equipo mínimo exigido, y la relación de la maquinaria y medios adecuados para ejecutar los trabajos exigidos por la obra. Manifestaciones que, según las normas que rigen la licitación, no precisan de juicio alguno de valor, ni de la Mesa de contratación, ni del órgano de contratación, sino de su mera constatación para la buena ejecución del contrato en su momento (carece de sentido tener las cuentas de correo o los teléfonos de los equipos de obra, salvo del adjudicatario llamado a ejecutar la obra), si el licitador resultara adjudicatario. Lógico corolario de todo lo anteriormente expuesto es que, ninguna de las deficiencias observadas por la Mesa de contratación implican exigencias inexcusables para emitir un requerimiento de subsanación, pues, en efecto, todas se hallan debidamente suplidas mediante la declaración oportuna, por lo que la exclusión impuesta por motivos formales, presentación fuera de plazo de tal declaración, resulta desproporcionada y ajena a los fines de la contratación pública. Es pues manifiesto, que la exigencia de subsanación de tal compromiso de adscripción de medios materiales, es inadecuada, por innecesaria, e improcedente en la fase de acreditación de la solvencia técnica. Procede, en consecuencia estimar la pretensión del recurso por innecesariedad de la subsanación, de tales compromisos como requisitos de admisión”.
TACP Aragón. Acuerdo 2/2013. El precio de los contratos debe corresponderse con el precio de mercado.
“ Los órganos de contratación del sector público deben velar porque el precio de los contratos corresponda con el del mercado, más allá de las rebajas que se ofrezcan en el proceso competitivo licitatorio (artículo 87.1 TRLCSP). Ello es así porque, como ya afirma el artículo 1 TRLCSP, la contratación del sector público debe asegurar entre otros principios, el de la libre competencia. Así, el rechazo de las proposiciones temerarias persigue garantizar la ejecución del contrato, haciendo efectivo el principio de eficiencia y necesidad del contrato, al destacarse la importancia del cumplimiento de los fines institucionales que se persiguen con la contratación pública. Se trata de evitar que la ejecución del contrato se frustre como consecuencia de una proposición que, en atención a sus valores, sea desproporcionada, no cumpliéndose el fin institucional que se persigue con el contrato”.
TACP Aragón. Acuerdo 29/2011. Acuerdo marco de servicios postales, supone una limitación a la competencia al favorecer indirectamente al anterior operador dominante.
“… considerar que el acuerdo marco en cuestión, por su dimensión y operatividad —la ausencia de lotes— supone una limitación a la competencia, y favorece indirectamente al anterior operador dominante, quebrándose por ello el principio de igualdad de trato referido por el artículo 1 LCSP, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE —de la que resulta que el principio de igualdad de trato prohíbe cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la aplicación de criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado (entre otras, SSTJUE de 5 de diciembre de 1989, 16 de enero de 2003, y 1 de julio de 2004) —, así como el artículo 101 LCSP que establece que los pliegos deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”
TARCCYL Acuerdo 34/2014. La aportación de datos que deben valorarse en un momento procedimental distinto, implica desigualdad en el trato de éstos.
“Las cautelas que se establecen para la valoración de los criterios de adjudicación no son meros requisitos formales del procedimiento, sino que tienen por objeto, en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, obtener la máxima objetividad posible en la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Por ello, el conocimiento anticipado de los que son aplicados mediante fórmulas puede afectar al resultado de dicha valoración, y cuando es conocida solamente la de una parte de los licitadores implica desigualdad en el trato de éstos. La posición indicada es mantenida de forma unánime por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (informes 43/02 y 20/07), el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resoluciones 146 y 147/2011, 67/2012, 27/2013 y 634/2013), el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (Resoluciones 50, 51, 52 y 59/2012) y el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (Resoluciones 8, 34 y 38/2013)”.
TARCCYL Acuerdo 32/2014. La oferta inicialmente más ventajosa no siempre es la que sirve de base para la adjudicación.
“El interés general o interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que quedan garantizados mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, considerándose como tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico. Por excepción, y, precisamente para garantizar el interés general, se prevé la posibilidad de que una proposición reúna tal característica y no sea considerada sin embargo la más ventajosa, cuando en ella se entienda que hay elementos que la hacen incongruente o desproporcionada o anor-malmente baja. En consecuencia, tanto el derecho de la Unión Europea (en especial la Directiva 2044/18/CE), como el español, admiten la posibilidad de que la oferta inicialmente más ventajosa no sea la que sirva de base para la adjudicación”.
TARCCYL Acuerdo 23/2014. La asignación de una puntuación, no prevista en el PCAP, desglosada a los distintos apartados y determinada antes de la apertura del sobre B, no implica alteración del principio de igualdad ni arbitrariedad entre los licitadores.
“El desglose parcial de la puntuación tiene un carácter meramente explicativo, para facilitar el conocimiento y justificar la puntuación final. Pretende darse una motivación a la valoración otorgada a cada una de las memorias presentadas en función de las características técnicas de las ofertas y explicar por qué la aplicación de los criterios conduce a un resultado, todo ello, en cumplimiento del principio de transparencia. Así las cosas, no procede la nulidad del procedimiento de licitación porque no se han introducido unos nuevos subcriterios de valoración, sino que se ha realizado una puntuación desglosada para justificar y motivar la valoración realizada”.
TACP Madrid 186/2014. Se admite la posibilidad de que los órganos de contratación establezcan como solvencia adicional o como criterio de adjudicación la puesta a disposición de un local en el lugar de ejecución de la prestación. El hecho de que se establezca como criterio de adjudicación la previa existencia del mismo, en el momento de presentación de la oferta, contraviene los principios de libertad de establecimiento, de libre concurrencia y competencia, si bien no existe ningún obstáculo para establecer dicha obligación como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso firme de tenerla.
"La posibilidad de que los órganos de contratación establezcan como criterio de adjudicación la puesta a disposición de un local en el lugar de ejecución de la prestación fue reconocida por este Tribunal en la Resolución 20/2011, cuando señala que “sería posible concretarlo como criterio de adjudicación valorable sólo respecto de aquellos licitadores admitidos que posean dichos medios, cuando se justifique su vinculación al objeto del contrato. No se aprecia discriminación por razón del territorio ni vulneración del ordenamiento jurídico en la exigencia de tal requisito como solvencia adicional o como criterio de adjudicación”.
En este sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su Sentencia de 27 de octubre de 2005 (asunto C-234/03, Contse, S.A.) al señalar que si bien la exigencia como criterio de valoración de tener abierta una oficina en el momento de presentación de las ofertas no vulneraba el principio de libertad de establecimiento, la obligación de disponer de ella ya en el momento de presentación de la oferta, aunque la existencia de esta oficina se pudiera considerar adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada y, en cambio, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso firme de tenerla. Al efecto señala que no se pueden establecer criterios de valoración de las ofertas a efectos de atribuir puntos adicionales la toma en consideración de la existencia en ese mismo momento de instalaciones propias en determinadas localidades en la medida en que tales criterios se apliquen de manera discriminatoria, no estén justificados por razones imperiosas de interés general, no sean adecuadas para garantizar la ejecución del objeto que persiguen o vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.
De conformidad con lo anterior se aprecia que el criterio se encuentra vinculado directamente con el objeto del contrato ya que la existencia del centro de trabajo, que no de la sede social, afecta a la mejor prestación de las necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato, sin que se aprecie vulneración del principio de libre establecimiento ni afecte a la libre competencia.
A la vista de lo expuesto, el hecho de que se establezca como criterio de adjudicación la previa existencia de un centro de trabajo contraviene los principios de libertad de establecimiento, de libre concurrencia y competencia, por lo que procedería la estimación del presente recurso y, con ello, la anulación de la licitación. Ahora bien admitiendo la posibilidad prevista en el segundo párrafo de la cláusula 12.B).1 del PCAP sería conforme a la doctrina y jurisprudencia expuestas y esa parece ser la voluntad del órgano de contratación. No obstante, declarada la nulidad de los pliegos por otras cuestiones y siendo necesario que se redacten unos nuevos pliegos se podría establecer esta exigencia como compromiso de adscripción de medios materiales o como criterio de adjudicación, y en este último caso se debería establecer, con la debida claridad, la suficiencia del compromiso de disponer de un local y no la previa existencia del mismo".
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TACP Madrid Acuerdo 122/2014. En los casos en que la oferta del licitador adolezca de ambigüedad o de un mero error en su formulación, la Mesa de contratación debe solicitar aclaración sobre el contenido de la misma, en base a los principios de buena fe administrativa y proporcionalidad. Esta actuación del órgano de contratación encuentra sus límites en la garantía de los principios de igualdad y transparencia, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, y en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, de modo que el error no suponga una ventaja para el que lo padece, sobre el resto de los licitadores.
"El artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP), relativo a la actuación de la Mesa de contratación en relación con la apertura de proposiciones, establece que “si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la Mesa en resolución motivada. Por el contrario, el cambio y omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o lo otro no altere su sentido no será causa bastante para el rechazo de la proposición”.
Habiendo sido abierto el sobre C en acto público y constando en acta la divergencia respecto del modelo de proposición, la Mesa de contratación no adoptó decisión alguna sobre el rechazo de las proposiciones discordantes con el modelo, siendo en el momento del informe técnico cuando se decide puntuarlas con 0 puntos. La puntuación fue asumida por la Mesa de contratación que eleva la propuesta de adjudicación en función del orden de clasificación según la puntuación asignada.
Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo y de los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación considerar que en los procedimientos de adjudicación debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible (STS de 21 de septiembre de 2004, con cita de la STC 141/1993, de 22 de abril), siempre que los licitadores cumplan los requisitos establecidos como base de la licitación, de manera que atendiendo a tal objeto, el RGLCAP determina las causas por las que la Mesa podrá desechar las ofertas, centrándolas en aquellos supuestos en que existan defectos que impliquen, o bien el incumplimiento de los pliegos, o bien inconsistencias en la oferta que no permitan tener a la misma por cierta. Esta misma doctrina debe ser aplicada en supuestos como el presente en que la oferta no ha sido rechazada pero la decisión de no otorgarle puntuación la coloca en una situación de desventaja.
La Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 10 de diciembre de 2009, Caso Antwerpse Bouwwerken NV contra Comisión Europea (STJE 2009\386) señala que es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que un comité de evaluación desestime las ofertas sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones. “Ello sucede, en particular, cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto, conocidas por la Comisión, indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En tal caso, reconocerle, en tales circunstancias, una facultad discrecional absoluta sería contrario al principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de septiembre de 2002 [TJCE 2002, 383], Tideland Signal/Comisión, T-211/02, Rec. p. II-3781, apartados 37 y 38)”.
Por otro lado de la jurisprudencia se desprende que es esencial que la entidad adjudicadora pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta y, en particular, de la conformidad de ésta con los requisitos establecidos en los documentos de licitación. De ese modo, cuando una oferta es ambigua y la entidad adjudicadora no tiene la posibilidad de determinar, de modo rápido y eficaz, a qué corresponde efectivamente, no tiene otra elección que rechazarla (sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2002 [TJCE 2002, 383], Tideland Signal/Comisión, T-211/02, Rec. p. II-3781, apartado 34).
Frente a ello debe solicitarse aclaración por parte de la Mesa de contratación sobre el contenido de la oferta, lo que constituye una exigencia derivada de los principios de buena fe administrativa y proporcionalidad, en aquellos casos en que la oferta adolece de un mero error en su formulación.
Esta actuación del órgano de contratación encuentra sus límites en la garantía de los principios de igualdad y transparencia, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, y en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, de modo que el error no suponga una ventaja para el que lo padece, sobre el resto de los licitadores. De manera que si no se puede determinar con precisión el contenido de la oferta o no se responde a la solicitud de aclaraciones, si la aclaración remitida resulta insuficiente, o si la respuesta ofrecida excede de lo que es una aclaración, pretendiendo modificar algún extremo consignado en la proposición presentada, circunstancias cuya apreciación corresponde al órgano encargado de valorar las ofertas, la consecuencia que se impone es, evidentemente, el rechazo de la proposición.
Por lo tanto, en el asunto examinado, a la vista del error padecido por la recurrente en la proposición económica, se planteaban dos opciones, o bien rechazar automáticamente la oferta o bien interpretar su declaración mediante una operación matemática que traduzca su oferta a la forma porcentual o de cantidad que requiere el PCAP para aplicar la formula de valoración, lo que no implica a juicio de este Tribunal, falseamiento de la oferta, de la concurrencia o fraude alguno en las condiciones de igualdad en que deben concurrir los licitadores.
El Tribunal rechaza una interpretación estricta de los pliegos que dé lugar a que se desestimen o no se valoren por omisiones o por errores formales manifiestos e intrascendentes, ofertas posiblemente ventajosas siempre que el órgano de contratación pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta. De lo expuesto se deduce que la oferta de Mapfre, si bien no se ajustaba al modelo establecido en el PCAP, ello se debe en parte a la confusión sobre el modelo que contiene el propio pliego, pero la oferta contiene la información suficiente como para no considerarla indeterminada, sino que a través de una mera fórmula matemática se puede cabalmente traducir de términos porcentuales aplicados al tipo de licitación a una cantidad, y viceversa, tomando la cantidad ofertada averiguar el porcentaje de descuento que supone sobre el tipo de licitación, operación suficiente como para que la oferta debiera ser valorada en competencia con el resto de licitadores y en consecuencia la decisión de no valoración no se ajustó a derecho, procediendo la retroacción de las actuaciones para su valoración en ambos lotes II y III".
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TACP Madrid Resolución 157/2013. Desproporcionalidad en los requisitos mínimos de la solvencia técnica exigidos, que afecta a los principio de libertad de acceso, igualdad y no discriminación.
“Como cabe constatar, por la relación entre el criterio y el objeto, dicho requisito no puede considerarse “proporcional al contrato” en cuanto excede en más de 30 veces el objeto del contrato a adjudicar, y supone una vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, así como de la salvaguarda de la libre competencia, por lo que el Tribunal considera que se trata de un requisito que excede lo necesario para seleccionar una empresa adecuada para la ejecución de los trabajos y garantizar su capacidad de ejecución y resulta desproporcionado en relación al objeto del contrato, por lo que procede la estimación del recurso”.
TACP Madrid Resolución 117/2013. Contenido del pliego de prescripciones técnicas particulares, no es contrario al principio de libre concurrencia el establecimiento de las prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación.
“ no resulta restrictivo de la libre competencia el establecimiento de requisitos, o prescripciones en los pliegos que encuentren justificación en las necesidades del órgano de contratación, correspondiendo al mismo determinar las mismas y la forma de satisfacerlas a través de la contratación pública. Desde este punto de vista, este Tribunal considera que la preferencia establecida para que los medios de prestación del servicio sean terrestres es adecuada a derecho”.
TACP Madrid Resolución 110/2013. Principios de transparencia, igualdad y no discriminación, la declaración de nulidad de un criterio de adjudicación conlleva la del resto por desconocerse la ponderación que tendrían en la valoración de las proposiciones.
“ Este Tribunal respetando los principios de transparencia, igualdad y no discriminación en los procedimientos de concurrencia competitiva (artículos 1 y 139 del TRLCSP), considera que no puede declarar la nulidad de alguno de los criterios de adjudicación y mantener los restantes, pues la declaración de nulidad de alguno de dichos criterios implica que la oferta que se está valorando no se ha hecho teniendo en cuenta o con conocimiento de la ponderación real que todos ellos iban a tener en el resultado del procedimiento. Procede por tanto declarar la nulidad de la cláusula 7ª del PCAP y de su Anexo I que contiene el modelo de proposición económica”.
TACP Madrid Resolución 51/2013 y 91/2012. Es contrario al principio de libre concurrencia imponer en un contrato de servicios postales un acuerdo con el prestador del servicio universal a fin de garantizar la fehaciencia de las notificaciones.
Es contraria al principio de libre concurrencia la obligación que se impone al adjudicatario de llegar a un acuerdo con el prestador del servicio universal postal, a fin de garantizar la fehaciencia de las notificaciones, puesto que la Ley reguladora de esta materia (Ley 43/2010), permite que el resto de prestadores de servicios postales puedan ofertar servicios con los mismos efectos que los del prestador del servicio universal.
TACP Madrid Resolución 57/2012. La experiencia en un determinado territorio es contraria al principio de libre concurrencia , salvo que cumpla cuatro requisitos: razones imperiosas de interés general que las justifiquen, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen, que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y que no sean discriminatorias.
“ ... la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecen la prohibición de restricciones a las libertades establecidas en los tratados por parte de los estados miembros, (libertad de circulación, comercio y establecimiento), salvo que se den los siguientes presupuestos: razones imperiosas de interés general que las justifiquen, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen, que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y que no sean discriminatorias. (…) este Tribunal considera que la exigencia de una experiencia mínima de 3 años en la Comunidad de Madrid establecida en el PPT para el coordinador de operaciones, es contraria al principio de libre concurrencia, ya que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2010, en el recurso de casación 3690/2007, atribuye una injustificada posición de ventaja de unos profesionales respecto a otros debiendo por tanto anularse”
TACP Madrid Resolución 5/2012. En los PCAP deben figurar los criterios de adjudicación y la graduación con que serán puntuados.
“ ...Los criterios deben garantizar el cumplimiento de los principios de igualdad de trato a los licitadores y de transparencia por lo que el PCAP en este caso debería haber precisado la graduación con que debía puntuarse el criterio relativo al plan de ejecución del contrato. A este respecto se recuerda la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2002, en el asunto C- 470/99 Universale-Bau contra Entsorgungsbetriebe Simmering GMBH, donde indica, en relación con la obligación de incluir en el pliego de cláusulas administrativas los criterios de adjudicación, que esta obligación “tiene por objeto precisamente, hacer posible que los licitadores conozcan antes de preparar sus ofertas los criterios de adjudicación, a los que estas deben responder así como su importancia relativa, garantizando de esta forma el respeto a los principios de igualdad de trato a los licitadores y de transparencia”
TACP Madrid. Resolución 62/2011. No existe limitación de la concurrencia cuando la Administración concreta la necesidad de un producto y, justificadamente, requiere una forma de presentación determinada.
“ Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida”
TACP Madrid. Resolución 60/2011. El respeto de los principios exige que en la definición de las especificaciones técnicas no se pueda valorar una fabricación, procedencia, un procedimiento o una marca , con la finalidad de descartar ciertas empresas con ofertas capaces de cumplir la misma función o dar el mismo rendimiento.
“ Valorar las ofertas con respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato, así como la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva significa que, al igual que ocurre al definir las especificaciones técnicas, no se podrán valorar una fabricación o procedencia determinada o un procedimiento concreto ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o una producción determinada con la finalidad de descartar ciertas empresas o ciertos productos (...) La redacción de los criterios de adjudicación deberá hacerse de tal forma que no quede excluida de la valoración ninguna oferta con un rendimiento o con una funcionalidad adecuada para la finalidad que se atribuye al criterio seleccionado, aunque sólo un número relativamente restringido de licitadores pueda ajustarse a ellos. Esto descarta la mención de características técnicas que excluyan a todas las demás ofertas capaces de cumplir la misma función o dar el mismo rendimiento”
TACP Madrid. Resolución 56/2011. Las cláusulas oscuras para determinar la solvencia deben interpretarse de forma que no conculque los principios de igualdad, transparencia y concurrencia.
“ No enerva la falta de claridad de la cláusula la circunstancia de que otros licitadores hayan presentado la oferta en los términos que el órgano de contratación considera adecuados, tal y como se aduce en el informe remitido junto con el expediente administrativo, puesto que la oscuridad de la cláusula es patente. Para determinar el alcance de la misma debe tenerse en cuenta que en la interpretación de las cláu sulas de un contrato no puede llegarse a conclusiones que pugnen con la aplicación de los principios propios de la contratación pública, como la igualdad, la transparencia y la concurrencia competitiva. Desde estas premisas la exclusión de un licitador derivada de una interpretación de una cláusula que permite diversas interpretaciones en el pliego conculca el principio de concurrencia competitiva antes citado”
TACP Madrid. Resolución 54/2011. Contenido del pliego de prescripciones técnicas, la exigencia de características técnicas específicas que cumple un reducido número de empresas no supone violación del principio de igualdad de trato.
“En el PPT no se menciona una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni se hace referencia a una marca, una patente o a un tipo, a un origen, o a una producción determinados que acredite que su finalidad es la de favorecer o descartar a ciertas empresas o ciertos productos. Por tanto no se observa la infracción del principio de no discriminación ni las reglas de publicidad y libre concurrencia, considerando este Tribunal que las exigencias de que los tubos sean siliconados o que presenten determinados aditivos no es contraria a Derecho. Sobre el principio de igualdad la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009 (RJ/2009/4517) manifiesta que no basta con alegar la desigualdad sino que es preciso justificar cómo se ha producido. En relación con el principio de igualdad de trato la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 17 de septiembre de 2002, en el asunto C 513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, manifiesta que “el hecho de que solo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los requisitos aplicados por dicha entidad para determinar la oferta más ventajosa económicamente no puede por sí solo constituir una violación del principio de igualdad de trato”. En consideración con lo anterior, en el presente caso este Tribunal considera que las características exigidas en el pliego no vulneran el principio de igualdad”
Jurisprudencia
I. Jurisprudencia Nacional.
TC Sentencia de fecha 30 de abril de 2015. Principios contractuales y el contrato de gestión de servicio público (GSP). Aún cuando el contrato de GSP no es un contrato armonizado, debe respetar los principios de no discriminación e igualdad de trato , dado que el legislador no ha establecido ninguna diferencia entre este contrato y los armonizados.
En segundo lugar, que el Derecho europeo no es canon de constitucionalidad de las leyes estatales o autonómicas. Este Tribunal ya ha afirmado en reiteradas ocasiones que el Derecho europeo no integra, en virtud del art. 96.1 CE, el canon de constitucionalidad bajo el que han de examinarse las leyes, de manera que la eventual infracción de la legislación comunitaria europea por leyes o normas estatales o autonómicas posteriores, no convierte en litigio constitucional lo que sólo es un conflicto de normas infraconstitucionales que ha de resolverse en el ámbito de la jurisdicción ordinaria (STC 28/199 1, de 14 de febrero, FJ 5). Ello no es óbice, sin embargo, para que nuestro pronunciamiento sobre la contradicción alegada entre la legislación estatal y la norma autonómica deba partir de una interpretación de las disposiciones legales acorde con las exigencias del Derecho europeo.
A este respecto, aun cuando el contrato de gestión de servicios públicos no es un contrato armonizado (art. 13 TRLCSP), esto es, no está sujeto ni a la Directiva 2004/18/CE ni a la Directiva 2014/24/UE, que deroga la anterior y está aún pendiente de transposición, la encomienda por una autoridad pública a un tercero de la prestación de actividades de servicios, debe respetar el principio de igualdad de trato y sus expresiones específicas, que son la prohibición de discriminar en razón de la nacionalidad, y los arts. 43 y 49 del Tratado CE sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, respectivamente. Así lo ha afirmado la Comisión europea [Comunicación interpretativa relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (DOUE 12-4-2008) y el Tribunal de Justicia de la Unión europea (por todas, Sentencia 14 de noviembre de 2013, Caso Belgacom NV contra Interkommunale voor Teledistributie van het Gewest Antwerpen (Integan) y Otros). En cualquier caso, el legislador estatal no ha establecido diferencia alguna entre este contrato y los armonizados, sometiéndolo a las mismas reglas de preparación y adjudicación que el resto de contratos armonizados que celebran las Administraciones Públicas.
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TC Sentencia de fecha 30 de abril de 2015. El principio de no discriminación e igualdad de trato resulta de aplicación tanto a las disciplinas que regulan la capacidad de contratar y la solvencia de los empresarios, como a las que rigen la elección de la oferta económicamente más ventajosa , sin que se puedan establecer preferencias que produzcan un efecto claro e insalvable de exclusión de los licitadores.
Finalmente resulta necesario precisar aún, antes de abordar la inconstitucionalidad mediata denunciada, que el precepto impugnado no determina el procedimiento a seguir para hacer efectiva la preferencia que otorga a las sociedades profesionales constituidas total o mayoritariamente por profesionales del Servicio Madrileño de Salud, de manera que lo que debe abordarse en esta resolución es si el reconocimiento de esta preferencia, sea cual sea la vía por la que se instrumente —convenio de colaboración con las sociedades profesionales, procedimiento de licitación limitado a este tipo de sociedades, procedimiento de licitación abierto a todo tipo de licitadores estableciendo la preferencia en la adjudicación a estas sociedades etc.-, es contraria a la legislación estatal básica. Esto es lo que explica que los recurrentes opongan como precepto básico de contraste el art. 1 TRLCSP, que inspira la completa regulación legal de los procedimientos de selección de contratistas, tanto en lo relativo a la capacidad y solvencia de los licitadores, como a las reglas de adjudicación de los contratos en función de la oferta económicamente más ventajosa, e impregna su interpretación.
El art. 1 TRLCSP se refiere expresamente al principio de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Estos principios son materialmente básicos pues, tal y como se afirmó en el anterior fundamento jurídico, tienden a garantizar un tratamiento igual de todos los licitadores y la eficiencia del gasto en las compras públicas. También lo son formalmente pues así lo establece la disposición final segunda apartado tercero TRLCSP. A ellos deben obedecer todas y cada una de las reglas del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En concreto, las que disciplinan la capacidad de contratar y la solvencia de los empresarios, así como las que rigen la elección de la oferta económicamente más ventajosa. Y conforme a ellos deben ser interpretadas.
Las reglas que rigen la capacidad y solvencia del empresario (arts. 54 y ss TRLCSP) parten de la no discriminación de las personas físicas o jurídicas en razón de su nacionalidad. Así, conforme al art. 54 TRLCSP, podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras con plena capacidad de obrar, que no estén incursas en prohibición de contratar, y acrediten la solvencia técnica, financiera y técnica o profesional. Precisamente por ello, la ley se ha preocupado de establecer los medios para acreditar las condiciones exigidas a los licitadores, nacionales y extranjeros, de manera que se permita concurrir en igualdad de condiciones a quienes reúnen los mismos requisitos de capacidad y solvencia. Pero no acaba aquí la virtualidad del principio de no discriminación que impide, también, que se establezcan requisitos de solvencia que, lejos de garantizar la aptitud para desempeñar la tarea que resulta encomendada, y por mucho que pretendan servir a otros fines públicos, no tengan que ver con la capacidad del empresario para realizar el objeto del contrato público, tal y como se deduce de la lectura de los medios de acreditar la solvencia del empresario que regulan los arts. 74 y ss. TRLCSP.
Como reconoce el precepto impugnado, la preferencia que se otorga a las sociedades profesionales compuestas íntegra o mayoritariamente por profesionales del Servicio Madrileño de Salud, no tiene que ver con la solvencia económica y financiera, profesional y técnica de las citadas sociedades, sino con “su implicación en el proceso de desarrollo, racionalización y optimización del sistema sanitario público madrileño”. Antes al contrario, produce un efecto claro e insalvable de exclusión de los licitadores, nacionales o extranjeros, que, a pesar de contar con la misma solvencia económica y técnica, no pueden reunir unas condiciones sólo asequibles para un tipo de personas jurídicas, las constituidas por profesionales del Servicio Madrileño de Salud. Esta preferencia no tiene, pues, cabida, como regla de capacidad y solvencia, en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyas prescripciones a este respecto deben considerarse, por otra parte, formal (disposición final segunda apartado tercero TRLCSP) y materialmente básicas, pues garantizan la igualdad de los licitadores en el acceso a los contratos públicos y aseguran su viabilidad y, por tanto, la eficiencia en el gasto que se persigue con las compras públicas.
A la misma conclusión debe llegarse en lo que atañe a los criterios de adjudicación o selección del adjudicatario. Aunque el art. 150 TRLCSP no establece un elenco cerrado de criterios a tener en cuenta para seleccionar la oferta que responda al criterio de la oferta económicamente más ventajosa, y aun cuando se permite tener en cuenta las características de la oferta relativas a las exigencias definidas en el pliego de condiciones, ya sea de carácter medioambiental o vinculadas con la satisfacción de las exigencias sociales propias de la población desfavorecida a la que van dirigidas las prestaciones a contratar, su interpretación sistemática permite concluir que los criterios de valoración que establezcan deben estar relacionados con las condiciones de la oferta realizada, condiciones que deben ser susceptibles de ofrecer en su oferta todos los licitadores admitidos al procedimiento de licitación, sea éste cual sea. Una vez más, debemos señalar que este precepto es formal (disposición final segunda 3 TRLCSP) y materialmente básico, en cuanto que al establecer las reglas que permiten seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y que garantizan la igualdad de los licitadores, forma parte del mínimo común uniforme que garantiza la eficacia del gasto en las compras públicas, tal y como por otra parte contempla el art. 1 TRLCSP, también básico.
En conclusión de lo expuesto, la preferencia que otorga el precepto autonómico impugnado a las sociedades de profesionales, compuestas íntegra o mayoritariamente por profesionales del Servicio Madrileño de Salud, es contraria a la legislación básica del Estado en materia de contratos y concesiones administrativas. Debemos, pues, estimar este motivo del recurso y declarar la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del art. 88.2 de la Ley de ordenación sanitaria de la Comunidad de Madrid, en la redacción dada por el art. 63 de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid.
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TC Sentencia de fecha 30 de abril de 2015. Los artículos 1 (objeto y finalidad) 3 (ámbito subjetivo) y 8 (contrato de gestión de servicio público) del TRLCSP son, formal y materialmente, preceptos básicos .
Estos dos elementos, subjetivo —quién contrata- y objetivo —lo que se contrata-, sirven para determinar qué reglas del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público resultan de aplicación al contrato de gestión de servicio público, es decir, tanto las que regulan los actos de preparación y adjudicación, como las que disciplinan los derechos y deberes de las partes en el mismo. Las primeras garantizan, tal y como señala el art. 1 TRLCSP, que la contratación se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y aseguran, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. En definitiva, estas reglas pueden considerarse materialmente básicas, pues constituyen el mínimo común uniforme que permite garantizar, de un lado, la igualdad de los licitadores y su tratamiento común ante las Administraciones [SSTC 141/1993, de 22 de abril, FFJJ 5 y 6 b); 56/2014, de 10 de abril, FJ 3] y, de otro, la eficiente utilización de los fondos públicos.
Las segundas, en cuanto que regulan el régimen jurídico de los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, y el contrato de gestión de servicios públicos lo es cuando una Administración lo contrata [art. 19.1.a) TRLCSP], determinan el alcance de las prerrogativas de que goza la Administración en este tipo de contratos, en los que no existe igualdad entre las partes, a la vez que establecen límites a la libertad de pactos, es decir, a la discrecionalidad de los gestores públicos a la hora de diseñar los contratos, todo ello en aras de garantizar los fines institucionales de carácter público que con ellos se trata de realizar. Esto es, precisamente, lo que caracteriza los contratos administrativos y los distingue de los contratos privados. De ahí que las reglas sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en cuanto que permiten salvaguardar los fines públicos a que sirven los contratos administrativos, forman parte de ese mínimo común denominador que caracteriza las bases en materia de contratación pública.
Siendo, pues, los elementos objetivo y subjetivo esenciales para la determinación de las reglas aplicables a los contratos públicos que establece el Texto Refundido en ejercicio de la competencia que asiste al Estado ex art. 149.1.18 CE, no cabe duda de que los arts. 3 y 8 TRLCSP son materialmente básicos. También lo son formalmente porque así lo establece la disposición final segunda apartado tercero TRLCSP.
(…)El art. 1 TRLCSP se refiere expresamente al principio de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Estos principios son materialmente básicos pues, tal y como se afirmó en el anterior fundamento jurídico, tienden a garantizar un tratamiento igual de todos los licitadores y la eficiencia del gasto en las compras públicas. También lo son formalmente pues así lo establece la disposición final segunda apartado tercero TRLCSP.
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TC Sentencia 56/2014, de 10 de abril de 2014. Pago aplazado: regulación autonómica que invade la normativa básica estatal, inconstitucionalidad del precepto autonómico. La prohibición de pago aplazado del precio de los contratos administrativos, es un principio clásico que limita la capacidad de las partes contratantes en la regulación de los elementos de la obligación, limitación justificada por razones presupuestarias y económicas, lo que implica que únicamente se establezca para el arrendamiento financiero o el arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que el TRLCSP u otra ley lo autorice expresamente.
"El precepto vulnera lo dispuesto en los artículos 75.7 y 111 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, que prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad del arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que ésta u otra ley lo autorice expresamente. Al habilitarse dicha excepción mediante ley autonómica, se invade la competencia estatal en materia de legislación de contratos (art. 149.1.18 CE), pues aquella debe ser establecida, en todo caso, por medio de la legislación básica estatal.
c) La prohibición de pago aplazado del precio de los contratos administrativos es un principio clásico que limita la capacidad de las partes contratantes en la regulación de los elementos de la obligación, limitación justificada por razones presupuestarias y económicas. Así, la exposición de motivos de la Ley de contratos del sector público justifica la prohibición en la exigencia de contener el gasto público y el nivel de deuda, así como en la necesidad de asegurar el mantenimiento del equilibrio presupuestario.
La prohibición tiene una serie de excepciones, entre las que se encuentran los casos autorizados por norma con rango de ley, como la contenida en el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que regula los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio.
La ley que excepcione la prohibición de pago aplazado establecida en preceptos declarados básicos debe ser estatal, dada su incidencia en la planificación general de la actividad económica, por lo que el precepto cuestionado, en un supuesto de inconstitucionalidad mediata o indirecta, invade la competencia reservada al Estado por el artículo 149.1.18 CE.
De conformidad con esta doctrina, reproducida en las SSTC 157/2011, de 18 de octubre, 195/2011 a 199/2011, de 13 de diciembre, y 203/2011, de 14 de diciembre, procede considerar que el régimen de prohibición de pago aplazado es indiscutiblemente básico, tanto por regular un aspecto nuclear de la contratación administrativa como por su conexión con el principio de estabilidad presupuestaria, que informa y preside todas las políticas públicas con impacto en el gasto y, en lo que aquí interesa, los presupuestos de las Comunidades Autónomas (art. 21.2 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas)".
STS de fecha 2 de noviembre de 2015.Carácter abusivo de la imposición por el pliego de cláusulas al contratista de la obligación de conceder un crédito a quien resulte adjudicatario, de tal forma que soporte la carga de su coste durante un tiempo determinado. Cláusula abusiva en los términos previstos en el artículo 9.1 de la Ley 3/2004 que supone un obstáculo a la libre contratación.
“El fondo del pleito se centró en la legalidad, negada por la demanda, de los apartados del pliego de bases que rigió la licitación del contrato de autos en cuya virtud el contratista se obligaba a conceder a GISA (hoy IGC) un crédito por el 100% del precio de la obra, que además se amortizaría en cinco anualidades y generaría un tipo máximo de interés del Euribor +3. Condiciones éstas que permitían a la contratante optar entre satisfacer el importe de las certificaciones de obra dentro del plazo establecido por la Ley 3/2004 o acogerse al citado crédito, cuyo interés es inferior al de demora legalmente previsto. Para CNC esas cláusulas contravenían la Ley 30/2007 y la Ley 3/2004 y eran abusivas y contrarias al principio de igualdad. En cambio, las demandadas defendieron que los pagos se realizarían en todo caso dentro del plazo legal bien por transferencia bancaria en la cuenta del contratista, bien disponiendo del crédito concedido por éste con un interés financiero, no el legal de demora.
Constada la inexistencia de debate entre las partes sobre la aplicabilidad al caso de la Ley 3/2004, cuyos artículos 3 y 2.1 recoge, la Sala de Barcelona acoge las pretensiones de CNC con los siguientes argumentos.
"OCTAVO.- Siendo clara e indiscutida la aplicación al supuesto litigioso de la Ley de morosidad, ha de concluirse que existen tres preceptos de la misma que resultan de especial relevancia para la resolución del proceso.
En primer lugar, el artículo 4.1.a), según el cual el plazo de pago que debe cumplir el deudor será el de sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Con independencia del debate acerca de si resulta o no aplicable preferentemente el plazo de 30 días que prevé el artículo 200.4 de la Ley de Contratos del Sector Público , lo relevante es que el plazo de pago "no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes", según la modificación operada por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Ha desaparecido, pues, la referencia a la voluntad contractualcontractual que se contemplaba anteriormente en la Ley de morosidad. Los plazos de pago son, desde entonces, indisponibles por las partes.
En segundo lugar, el artículo 9.1 dispone que serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de interés de demora establecidos con carácter subsidiario en los artículos 4.1 y 7.2, respectivamente, cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso.
En tercer lugar, el propio artículo 9.1 establece que, para determinar si una cláusula es abusiva, se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor.
NOVENO.- No cabe duda que las cláusulas impugnadas persiguen la finalidad de posponer el pago al contratista del precio del contrato, más allá de los plazos establecidos como indisponibles en la Ley de morosidad. Se acude para ello al expediente de convertir al deudor en concedente de un crédito a GISA por el importe del 100% de la obra, que se amortiza en cinco anualidades y que genera un tipo de interés máximo del Euribor +3.
Resulta evidente que el plazo en que se producirá el pago efectivo (hasta 5 años) supera lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley de morosidad, y que el tipo de interés aplicable al crédito concedido por el contratista es inferior al interés de demora que prevé el artículo 7.2 de la propia Ley.
En consecuencia, se trata de cláusulas abusivas, en los términos previstos en el artículo 9.1 de la Ley de morosidad, en la medida en que proporcionan al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor.
En definitiva, no existe otro motivo que pueda justificar estas cláusulas, más que el establecimiento de unas condiciones de pago, en cuanto al plazo y al tipo de interés, que perjudican al contratista respecto de la aplicación de las legalmente establecidas. Además, estas condiciones se establecen en claro perjuicio del contratista-acreedor y en beneficio unilateral del deudor, puesto que no existe contrapartida alguna, en términos jurídicos, que compense la renuncia al cobro de lo adeudado en la forma legalmente establecida.
Por todo ello, debe concluirse que las cláusulas litigiosas son nulas de pleno derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley de morosidad, por lo que procede la estimación íntegra del presente recursorecurso".
(...) (6º) Esa misma suerte han de correr el sexto motivo de IGC y el tercero de la Generalidad de Cataluña pues no advertimos que la sentencia infrinja los preceptos invocados de la Ley 30/2007 y de la Ley 3/2004 . Ciertamente, las recurrentes insisten en que una cosa es el contrato administrativo, que se sujeta a la Ley 3/2004, y otra el contrato de crédito. Sin embargo, en la sentencia recurrida solamente apreciamos una interpretación errónea del artículo 4.1.a ) de ese texto legal. Tal precepto dispone que el plazo de pago que debe cumplir el deudor será el de sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o de la prestación de los servicios y que no es susceptible de ampliación. Pues bien, una cosa es que se establezca un plazo para el efectivo abono cuando el deudor haya incurrido en morosidad y otra que, desde la libertad 9 de contratación que asiste a las partes, no se pueda establecer un plazo distinto para que el deudor incurra en morosidad, esto es para que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, se considere que existe incumplimiento de la obligación de pago. Ahora bien, ello no puede conducir a la estimación del recursorecurso, pues hacemos nuestras las consideraciones de la sentencia sobre el carácter abusivo de la imposición por el pliego de cláusulas al contratista de la obligación de conceder un crédito a quien le adjudica el contrato la Administración. Esta exigencia es, efectivamente, abusiva en los términos previstos en el artículo 9.1 de la Ley 3/2004 en la medida en que proporciona al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor y supone un obstáculo a la libre contratación pues limita la posibilidad de aspirar a la adjudicación solamente a aquellos contratistas que, además de poseer capacidad general para la realización del contrato, tanto económica como técnica, cuenten, además, con solvencia financiera bastante para soportar la carga de su coste durante un tiempo determinado, más allá del establecido en las Leyes 30/2007 y 3/2004. Y aunque las recurrentes citan ejemplos legales en que así ocurre, nos encontramos con supuestos en que es el propio legislador el que, en atención a la naturaleza de los contratos, expresamente lo ha previsto”.
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STS de 24 de septiembre de 2008. La consecución de que imperen los cuatro principios es la garantía esencial para que la obtención del interés público.
"La consecución de que imperen en la contratación de las Administraciones Públicas esos cuatro principios que enumera el precepto se erige en la garantía esencial para que la obtención del interés público que constituye la esencia de este tipo de contratos quede indemne, y de ese modo las Administraciones Públicas contraten con todas las garantías que les son exigibles"
II. Jurisprudencia Europea.
STJUE de fecha 22 de octubre de 2015 Asunto C 552/2013. Contrato para la prestación de servicios de salud en una localidad concreta. Resulta contraria al artículo 23.2 de la Directiva 2014/18 una cláusula que exija que las prestaciones médicas objeto licitación deban ser efectuadas por centros hospitalarios privados situados exclusivamente en un término municipal concreto, que puede no ser el del domicilio de los pacientes a los que van dirigidas esas prestaciones. Dicha exigencia no garantiza un acceso igual y no discriminatorio de todos los licitadores, en concreto supone la exclusión de licitadores que, sin disponer de un centro en el término municipal, cumplan el resto de requisitos, incluido el de proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario privado de apoyo.
27 Por otro lado, como se desprende del apartado 15 de la presente sentencia, los pliegos de condiciones técnicas de los dos contratos de que se trata en el litigio principal se refieren a la necesidad de garantizar la proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario privado de apoyo seleccionado, en interés de los pacientes, de sus allegados y del personal médico que ha de desplazarse hacia dicho centro, criterios inherentes a la naturaleza de los servicios solicitados.
28 Pues bien, la exigencia de que un centro de ese tipo deba estar situado imperativamente en un término municipal concreto que debe ser el lugar de prestación exclusivo de los servicios médicos de que se trata, prevista en las cláusulas administrativas particulares y las especificaciones técnicas de los contratos nos 21/2011 y 50/2011, constituye, habida cuenta de la situación geográfica del asunto principal, una obligación de ejecución territorial que no sirve para alcanzar el objetivo enunciado en el apartado anterior de la presente sentencia, a saber, garantizar la proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario privado de apoyo, en interés de los pacientes, de sus allegados y del personal médico que ha de desplazarse hacia dicho centro, garantizando al mismo tiempo un acceso igual y no discriminatorio a esos contratos de todos los licitadores.
29 Teniendo en cuenta la situación geográfica de que se trata en el litigio principal, una exigencia de ubicación geográfica, como la formulada en las cláusulas administrativas particulares y las especificaciones técnicas de los contratos nos 21/2011 y 50/2011, produce como efecto excluir automáticamente a los licitadores que no pueden prestar los servicios de que se trata en un centro situado en un término municipal concreto, aun cuando cumplan eventualmente los demás requisitos establecidos en los pliegos de condiciones y las especificaciones técnicas de los contratos en cuestión.
30 El órgano jurisdiccional remitente señala que en esa situación se halla la demandante en el litigio principal, cuyo centro cumple todos los requisitos, incluidos los de proximidad y accesibilidad, a excepción de la exigencia de ubicación en el territorio del término municipal de Bilbao toda vez que dicho centro está situado en un término municipal colindante con este último.
31 A este respecto procede señalar también que, como observa el órgano jurisdiccional remitente, numerosos pacientes que deberían beneficiarse de los servicios que han de prestarse en el centro privado del adjudicatario tienen su domicilio fuera del término municipal en el que debe situarse dicho centro con arreglo a la cláusula de localización de que se trata.
32 En consecuencia, dicha exigencia no garantiza un acceso igual y no discriminatorio de todos los licitadores a los dos contratos de que se trata en el litigio principal, que pueden garantizar la proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario privado de apoyo, ya que a esos contratos únicamente pueden acceder los licitadores en condiciones de prestar los servicios en cuestión en un centro situado en el término municipal designado en los anuncios de licitación correspondientes. Por tanto, resulta contraria al artículo 23, apartado 2, de la Directiva 2004/18.
33 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 23, apartado 2, de la Directiva 2004/18 se opone a una exigencia como la controvertida en el litigio principal, formulada como prescripción técnica en las convocatorias de licitación relativas a la prestación de servicios de salud, según la cual las prestaciones médicas objeto de las licitaciones deben ser efectuadas por centros hospitalarios privados situados exclusivamente en un término municipal concreto, que puede no ser el del domicilio de los pacientes a los que van dirigidas esas prestaciones, ya que esa exigencia implica una exclusión automática de los licitadores que no pueden prestar esos servicios en un centro de ese tipo situado en dicho término municipal pero que cumplen todos los demás requisitos de las citadas licitaciones.
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STJUE de fecha 8 de octubre de 2015. Asunto T-90/14. Para preservar el principio de igualdad de trato de los licitadores,la neutralización de las posibles ventajas del contratista actual debe llevarse a cabo, sólo en la medida en que esta neutralización sea técnicamente fácil de realizar, cuando sea económicamente aceptable y cuando no vulnere los derechos del contratista actual.
“ De acuerdo con la jurisprudencia en materia de contratación pública, el principio de igualdad de trato de los licitadores, que tiene como objetivo promover el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en un mercado público, requiere que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas, por lo que implica que estén sujetos a las mismas condiciones para todos los competidores (Caso 12 marzo de 2008, European Service Network / Comisión, T-332/03, la UE: T: 2008: 66, artículo 125, y 6 de mayo de 2013, Kieffer Omnitec / Comisión, T-288/11, la UE: T: 2013: 228, párrafo 27). Por otra parte, se desprende del principio de que los licitadores deben estar en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas y cuando se evalúan (sentencia de 24 de noviembre de 2005, ATI EAC y Viaggi di Maio asuntos C-331/04, Rec, EU: C: 2005: 718, párrafo 22).
75. En virtud del principio de transparencia, que es el corolario del principio de igualdad entre los licitadores, es preciso que toda la información técnica pertinente para una comprensión adecuada del anuncio de licitación o especificaciones se pondrá, tan pronto como sea posible, a disposición de todas las empresas que participan en un procedimiento de contratación pública con el fin, en primer lugar, de permitir que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes comprendan su alcance exacto e interpretarlos de la misma manera y, en segundo lugar, al órgano de contratación para poder verificar efectivamente si las ofertas de los licitadores cumplen con los criterios que rigen el mercado de referencia (sentencia de 12 de marzo de 2008, Evropaïki Dynamiki / Comisión, T-345 / 03, Rec, la UE: T: 2008: 67, párrafos 144 y 145).
76. Hay que añadir que, a excepción de excluir sistemáticamente a un contratista de cualquier nueva licitación, la ventaja de que gozan tales contratistas es realmente inevitable, ya que es inherente a cualquier situación en la que una entidad adjudicadora decide iniciar un procedimiento de licitación para la adjudicación de un contrato que ha sido ejecutado, hasta el momento, por un solo contratista. Esta circunstancia es algo así como una "ventaja inherente de facto" (sentencia Evropaïki Dynamiki / Comisión, apartado 75 supra, la UE: T: 2008: 67, párrafo 70).
77. Por otra parte, el principio de igualdad de trato de los licitadores no requiere obligar al órgano de contratación a neutralizar absolutamente todas las ventajas de que gozan un licitante cuya contratación en su lugar es el subcontratista (Evropaïki detener Dynamiki / Comisión, apartado 75 supra, la UE: T: 2008: 67, párrafo 73). Para preservar lo más posible el principio de igualdad de trato de los licitadores, la neutralización de las posibles ventajas del contratista actual debe llevarse a cabo, sólo en la medida en que esta neutralización sea técnicamente fácil de realizar, cuando sea económicamente aceptable y cuando no vulnere los derechos del contratista actual o de dicho licitador (Evropaïki Dynamiki Parada / Comisión, apartado 75 supra, la UE: T: 2008: 67, párrafo 76)”.
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STJUE de fecha 7 de octubre de 2015. Asunto T-299/11. Subcriterios: una ponderación de los diferentes subcriterios dentro de un criterio de adjudicación que no estaba prevista en el pliego de cláusulas, ni se comunica previamente a los licitadores, infringe los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia .
“42 Según las demandantes, esa apreciación de la entidad adjudicadora no tiene soporte alguno en el pliego de cláusulas y descansa en factores, como la metodología Prince2, que no se pusieron en conocimiento de los licitadores en momento oportuno. Tampoco se deduce del pliego de cláusulas que los dos subcriterios «gestión del cambio» y «comunicación» eran, a juicio de la OAMI, los «esenciales». Así pues, la entidad adjudicadora introdujo a posteriori un nuevo criterio y atribuyó una nueva ponderación a esos subcriterios.
(…) 44 Hay que recordar que en virtud del principio de igualdad de trato la entidad adjudicadora está obligada a procurar en cada fase del procedimiento de licitación el respeto de la igualdad de trato y como consecuencia la igualdad de oportunidades de todos los licitadores. El principio de igualdad de trato también significa que los licitadores deben estar en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como en el de la evaluación de éstas por la entidad adjudicadora. Ello implica más especialmente que los criterios de adjudicación se han de formular en el pliego de cláusulas o en el anuncio de licitación de manera que permitan a todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes interpretarlos de igual forma, y que en la evaluación de las ofertas esos criterios deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (sentencia de 17 de febrero de 2011, Comisión/Chipre, C ‑ 251/09, EU:C:2011:84, apartados 39 y 40; véase también, en ese sentido, la sentencia de 25 de octubre de 2012, Astrim y Elyo Italia/Comisión, T ‑ 216/09, EU:T:2012:574, apartados 35 y 36 y jurisprudencia citada). Además, el principio de transparencia, que tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora, implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de adjudicación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar que efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata (véanse, en ese sentido, las sentencias Astrim y Elyo Italia/Comisión, antes citada, EU:T:2012:574, apartado 37, y de 16 de septiembre de 2013, España/Comisión, T ‑ 402/06, Rec, EU:T:2013:445, apartado 67 y jurisprudencia citada).
48 Acerca de la segunda alegación, el Tribunal considera que las demandantes mantienen fundadamente que la entidad adjudicadora atribuyó efectivamente a los subcriterios «gestión del cambio» y «comunicación» un peso mayor que a los otros subcriterios enunciados dentro del primer criterio de adjudicación. En efecto, la motivación unívoca enunciada en el escrito de la OAMI de 2 de mayo de 2011, según la cual las ofertas de los otros adjudicatarios «identificaban la gestión del cambio y la comunicación como las dos tareas esenciales para el éxito del proyecto», no se puede entender de manera diferente. Demuestra que la entidad adjudicadora aprobó el enfoque propuesto por los otros adjudicatarios, basándose en una ponderación de esos subcriterios que no se deduce del texto del primer criterio de adjudicación. Ahora bien, atendiendo a la jurisprudencia citada en el anterior apartado 44, la entidad adjudicadora no puede aplicar una ponderación de subcriterios que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores (véase, en ese sentido, la sentencia de 24 de enero de 2008, Lianakis y otros, C ‑ 532/06, Rec, EU:C:2008:40, apartado 38).
49 En ese sentido, se ha de precisar que la «gestión del cambio» y el «plan de comunicación» sólo eran dos subcriterios dentro de un conjunto de siete subcriterios que se enumeraban al mismo nivel y a título no exclusivo dentro del primer criterio de adjudicación, a saber, el control del progreso, el procedimiento de gestión de las cuestiones concretas, el procedimiento de gestión de cambios, la gestión de los procedimientos de intervención escalonada, el programa de explotación de la experiencia, el plan de comunicación y los procedimientos de aceptación del producto a entregar, a los que la entidad adjudicadora se proponía atribuir un número máximo de 40 puntos (véase el anterior apartado 5). Pues bien, no resulta del texto de ese criterio ni de los otros pasajes pertinentes del pliego de cláusulas que la entidad adjudicadora se propusiera, en su caso y por razones específicas no divulgadas, atribuir una diferente importancia a esos subcriterios a efectos de la presentación del proyecto previsto en la hipótesis de trabajo nº 1, o incluso atribuir, en la evaluación de las ofertas presentadas a la luz del primer criterio de adjudicación, puntuaciones más o menos altas según que esas ofertas pusieran énfasis en uno u otro de esos subcriterios. Así sucede en especial para los subcriterios «gestión del cambio» y «plan de comunicación», acerca de los que el pliego de cláusulas omite señalar que la entidad adjudicadora los considerase «las dos tareas esenciales para el éxito del proyecto».
(…) 53 Así pues, se ha de concluir que el juicio comparativo negativo realizado por la entidad adjudicadora sobre la oferta de la primera demandante en ese aspecto no tiene apoyo alguno en la redacción del primer criterio de adjudicación. Sobre todo, la ponderación que sustenta ese juicio no se deducía de ese criterio de manera lo bastante clara, precisa y unívoca para permitir que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes comprendieran su alcance exacto y lo interpretaran de la misma forma. Al llevar a cabo, en contra de las exigencias derivadas de la jurisprudencia citada en los anteriores apartados 44 y 48, una ponderación de los diferentes subcriterios dentro de ese criterio de adjudicación que no estaba prevista en el pliego de cláusulas ni se había comunicado previamente a los licitadores, la OAMI infringió los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia en perjuicio de las demandantes.
(…) 90 Es preciso referirse ante todo a las consideraciones expuestas en los anteriores apartados 48 a 53 en respuesta al segundo motivo, en las que se observa que el juicio comparativo negativo emitido sobre la oferta de la primera demandante, según el cual las ofertas de los otros adjudicatarios «identificaban la gestión del cambio y la comunicación como las dos tareas esenciales para el éxito del proyecto» está viciado por la infracción de los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia, porque no tiene apoyo alguno en la redacción del primer criterio de adjudicación y, por tanto, constituye una ponderación de los diferentes subcriterios dentro de ese criterio de adjudicación no comunicada previamente a los licitadores. De ello se sigue necesariamente que ese juicio carece de fiabilidad y está viciado también por un error manifiesto de apreciación en la ponderación de esos subcriterios.
(…) 92 Pues bien, el Tribunal considera que esas explicaciones, no expuestas en el escrito de la OAMI de 2 de mayo de 2011, son tardías y carecen también de fiabilidad. En ese sentido, en defecto de precisión en el pliego de cláusulas sobre la ponderación efectiva de los diferentes subcriterios dentro del primer criterio de adjudicación y de prueba documental presentada por la OAMI sobre ese aspecto, debe desestimarse por no ser creíble su argumento de que los evaluadores no asignaron puntos específicos a esos subcriterios que se enumeraban dentro del citado criterio de adjudicación, y en virtud del cual los licitadores podían alcanzar un máximo de 40 puntos. En segundo lugar, como manifestaron las demandantes en la vista, tampoco parece creíble que los evaluadores no hubieran recurrido a una fórmula matemática, o cuando menos no hubieran atribuido fracciones de puntos por sub-criterio para la evaluación de las ofertas en relación con ese criterio de adjudicación. En efecto, suponiendo que las evaluaciones acumuladas se dividieran por el número de evaluadores, como alega la OAMI, en defecto de esa fórmula matemática o de asignación de fracciones de puntos por sub-criterio, no habría sido posible llegar a una puntuación total que contuviera dos decimales. Por tanto, no puede prosperar el argumento de la OAMI de que atribuyó una puntuación global para el conjunto de la parte de la oferta de la primera demandante relacionada con el primer criterio de adjudicación.”.
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STJUE de 6 de noviembre de 2014 Asunto C-42/13. En aplicación del principio de igualdad y transparencia, resulta a justado a las directivas la exclusión de un licitador que no haya adjuntado una declaración a su oferta, cuando los pliegos establecieron taxativamente que su no presentación supondría la exclusión. Posibilidad completar o aclarar los documentos presentados, no así rectificar las omisiones.
41 Al respecto, es inconcuso que de los documentos relativos al contrato controvertido en el asunto principal resulta, por una parte, que la «declaración sustitutoria» referida en el artículo 38 del Decreto Legislativo nº163/2006 en relación con la persona designada como director técnico del operador económico de que se trate debía haberse adjuntado a la oferta presentada por éste so pena de exclusión del procedimiento de licitación y, por otra, que sólo era posible paliara posteriorilas irregularidades meramente formales y no decisivas para la apreciación de la oferta.
42 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el poder adjudicador debe cumplir estrictamente los criterios que él mismo haya establecido, por lo que, en principio, está obligada a excluir del contrato a un operador económico que no haya remitido un documento o comunicado una información cuya aportación se impusiera en los documentos de ese contrato so pena de exclusión (véase, en ese sentido, la sentencia Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, apartado40).
43 Dicha obligación estricta que corresponde a los poderes adjudicadores se incardina en el principio de igualdad de trato y en la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, a los que aquéllos están sujetos en virtud del artículo 2 de la Directiva2004/18.
44 En efecto, por una parte, el principio de igualdad de trato obliga a que los licitadores tengan las mismas oportunidades en la redacción de los términos de sus ofertas e implica, por lo tanto, que tales ofertas estén sujetas a los mismos requisitos para todos los licitadores. Por otra parte, el objetivo de la obligación de transparencia es garantizar que no exista riesgo alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador. Implica que todas las condiciones y la regulación del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, en primer lugar, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, en segundo lugar, el poder adjudicador pueda comprobar efectivamente que las ofertas de los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99P, EU:C:2004:236, apartados 108 a111).
45 De ello se deduce que, en circunstancias como las del litigio principal, el artículo 45 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 2 de ésta, no se opone a la exclusión de un licitador por el hecho de que no haya adjuntado a su oferta una declaración sustitutoria relativa a la persona designada como director técnico en esa oferta. En particular, en la medida en que el poder adjudicador considere que tal omisión no constituye una irregularidad meramente formal, no puede permitir que ese licitador subsane ulteriormente la aludida omisión, cualquiera que sea la forma, tras la expiración del plazo concedido para la presentación de las ofertas.
46 Por lo demás, en tales circunstancias, el artículo 51 de dicha Directiva, que dispone que el poder adjudicador podrá invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos 45 a 50 de la misma Directiva, no puede interpretarse en el sentido de que permite que el poder adjudicador admita cualesquiera rectificaciones de las omisiones que, según lo dispuesto expresamente en los documentos del contrato, deben llevar a la exclusión deéste.
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STJUE de 30 de abril de 2014. Asunto T- 637/2011. Principio de igualdad de trato: exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente. No se puede reivindicar una ilegalidad invocando el referido principio .
“Según la jurisprudencia, el deber de las entidades adjudicadoras de respetar el principio de igualdad de trato responde a la esencia misma de la normativa de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos, la cual tiene por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva y enuncia unos criterios de adjudicación de los contratos tendentes a garantizar dicha competencia. El principio de igualdad de trato exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véase la sentencia Bayer CropScience y otros/Comisión, apartado 84 supra, apartado 236, y la jurisprudencia citada; véase también, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03, Rec. p. I-1559, apartados 26 y 27, y la jurisprudencia citada).
108 Mediante su tercer motivo, la demandante sostiene que el Parlamento no podía excluir su oferta sin violar el principio de igualdad de trato puesto que afirma haber presentado otras ofertas en idénticas condiciones y alega que estas otras ofertas no fueron excluidas por no haberlas enviado en dos sobres sellados. Por consiguiente, estima haber sido tratada, en el caso de autos, de manera diferente en una situación comparable sin que esta diferencia pueda justificarse objetivamente.
109 El principio general de igualdad de trato, del que el artículo 89, apartado 1, del Reglamento financiero es una norma de aplicación en materia de contratación pública, se aplica entre los licitadores participantes en un procedimiento de adjudicación dado. Pues bien, como sostiene el Parlamento, estimar la argumentación de la demandante conduciría, en el caso de autos, a violar ese principio con respecto a los demás licitadores que presentaron ofertas en el procedimiento de adjudicación aquí controvertido puesto que la demandante, que no estaba en una situación comparable a la suya en cuanto a la exigencia relativa a la presentación de su oferta en dos sobres sellados, tendría el mismo trato que ellos.
110 Por otra parte, en cuanto a la pretensión de la demandante de ser tratada en el caso de autos de modo comparable a como lo fue en otros procedimientos, procede observar que, aun suponiendo que efectivamente hubiese enviado otras ofertas en condiciones tan irregulares como en el caso de autos, no puede reivindicar una ilegalidad invocando el principio de igualdad. Pues bien, del análisis de los dos primeros motivos del presente recurso resulta que en el supuesto de que un licitador incumpla la obligación de enviar su oferta en dos sobres sellados, de conformidad con lo exigido por el artículo 143 de las normas de desarrollo y por el punto 2, apartado 4, del anuncio de licitación, la entidad adjudicadora está obligada a excluirla”.
STJUE de 31 de enero de 2013, T-235/11. Debe respetarse el principio de igualdad de trato en todas las fases del procedimiento.
“… con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de trato de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación del contrato cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, C337/98, Rec. p.I8377, apartados 44 y 46; véase, por analogía, la sentencia Pressetext Nachrichtenagentur, citada en el apartado 60supra,apartado34)"
STJUE de 29 de marzo de 2012, asunto C-599/10 No cabe modificar o aclarar la oferta una vez presentada, incumpliría el principio de igualdad de trato y transparencia.
“ (…) una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato”
STJUE de 20 de septiembre de 2011, Europaiki Dynamiki, T-461/08. Debe respetarse el principio de igualdad de trato en todas las fases del procedimiento.
“... de reiterada jurisprudencia resulta que, en lo relativo a los procedimientos de licitación, el poder adjudicador está obligado a respetar el principio de igualdad de trato de los licitadores, que no es más que una expresión específica del principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartados 46 y 48, y jurisprudencia citada). Según jurisprudencia consolidada, el poder adjudicador está obligado a respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 89 supra, apartado 108, y sentencia del Tribunal General de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, Rec. p. II-4239, apartado 85) y, en consecuencia, a respetar la igualdad de oportunidades de todos los licitadores (sentencia del Tribunal General de 12 de julio de 2007, Evropaïki Dynamiki/Comisión, citada en el apartado 107 supra, apartado 45). Según la jurisprudencia, los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican además una obligación de transparencia que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el contrato público y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de diciembre de 2000, Teleaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado 62, y Parking Brixen, antes citada, apartado 49)
STJUE de 28 de enero de 2009, Centro de Studi Antonio Manieri SRL, T- 125/06. Debe respetarse el principio de transparencia en todas las fases del procedimiento.
“ En lo que atañe a la violación del referido principio, procede recordar que, seg ún la jurisprudencia en materia de contratación pública, la institución adjudicadora debe respetar, en cada fase de un procedimiento de licitación, no sólo el principio de igualdad de trato de los licitadores, sino también el principio de transparencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. I-2043, apartado 54, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, Rec. p. II-4239, apartado 85). El principio de transparencia implica la obligación de la entidad adjudicadora de hacer públicas todas las informaciones precisas referentes al desarrollo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia Embassy Limousines & Services/Parlamento, apartado 86 supra, apartado 85 (…)Sin embargo, de la jurisprudencia se desprende que los objetivos de publicidad que la entidad adjudicadora debe respetar en el marco de la obligación de transparencia son, por un lado, garantizar que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Bélgica, apartado 86 supra, apartados 54 y 55) y, por otro lado, proteger las legítimas expectativas de los licitadores, los cuales fueron incitados a efectuar por anticipado inversiones irreversibles (véase, en este sentido, la sentencia Embassy Limousines & Services/Parlamento, apartado 86 supra, apartados 85 y 86)”
STJUE de 3 de marzo de 2005 (Fabricom SA) Asuntos acumulados C-21/03 y C-34/03. El principio de igualdad de trato exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables.
“El principio de igualdad de trato exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (sentencias de 14 de diciembre de 2004, Arnold André, C-434/02, Rec. p. I-0000, apartado 68 y la jurisprudencia que allí se cita, y Swedish Match, C-210/03, Rec. p. I-0000, apartado 70 y la jurisprudencia que allí se cita)”
STJUE de 29 de abril de 2004 CAS Succhi di Frutta SpA , Asunto C-496/99. El respeto del principio de igualdad de trato debe darse en todas las fases del procedimiento de comparación de ofertas.
“ Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando una entidad contratante ha señalado prescripciones en el pliego de cláusulas administrativas, el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores exige que todas las ofertas sean conformes a tales prescripciones, con el fin de garantizar una comparación objetiva entre las ofertas (sentencias del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca, C-243/89, Rec. p.I-3353, apartado 37, y de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. I-2043, apartado 70). Además, se ha declarado que el procedimiento de comparación de las ofertas debe respetar, en todas sus fases, tanto el principio de igualdad de trato de los licitadores como el de transparencia, para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas (sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, apartado 54)”
STJUE de 29 de abril de 2004 CAS Succhi di Frutta SpA , Asunto C-496/99. El principio de transparencia tiene por objeto evitar que exista riesgo de favoritismo, de ahí que todas las condiciones deban estar formuladas de forma clara precisa e inequívoca.
“ Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones”
STJUE de 17 de septiembre de 2002 Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, C- 513/99. Los criterios de adjudicación que cumplen un número reducido de empresas no constituyen, por si solo, una violación del principio de igualdad.
“ ...el hecho de que solo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los requisitos aplicados por dicha entidad para determinar la oferta más ventajosa económicamente no puede por sí solo constituir una violación del principio igualdad de trato (...) En estas circunstancias, procede responder a la tercera cuestión que el principio de igualdad de trato no se opone a que se tomen en consideración criterios relacionados con la protección del medio ambiente, como los controvertidos en el asunto principal, por el mero hecho de que la propia empresa de transportes de la entidad adjudicadora sea una de las pocas empresas que pueden ofrecer unos vehículos que cumplan los criterios mencionados”
STJUE de 20 de marzo de 1990, C-21/88. Vulneración del principio de no discriminación al favorecer el origen de los productos.
“ En estas circunstancias debe reconocerse que los productos originarios de otros Estados miembros son discriminados con relación a los productos fabricados en el Estado miembro de que se trata y que de este modo se obstaculiza el normal curso de los intercambios comunitarios. (…) En efecto procede subrayar, por un lado, que si bien no todos los productos del Estado miembro de que se trata quedan favorecidos con relación a los productos extranjeros, no es menos cierto que todos los productos que se benefician del régimen preferencial son productos nacionales y que, por otra parte, el hecho de que el efecto restrictivo de una medida estatal sobre importaciones no favorezca al conjunto de los productos nacionales, sino sólo a una parte de los mismos, no puede exceptuar a la medida de que se trata de la prohibición del art. 30”
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TCU Informe 1066, de 20 de diciembre de 2014. (Contratación Sector Público 2012). Criterios de adjudicación: El establecimiento de criterios de adjudicación de forma imprecisa y sin especificar la forma de valoración o asignación de puntuaciones, resulta contrario a los principios de publicidad, objetividad y transparencia.
“Además, no se especificó la forma de valoración ni de asignación de las puntuaciones correspondientes al criterio de adjudicación “oferta técnica”. Esta actuación no es conforme con los principios de objetividad, publicidad y transparencia, rectores de la contratación pública ya que es el pliego donde establecerse con precisión y claridad todos los criterios de adjudicación y la forma de valoración de cada uno de ellos para que sean conocidos por las empresas licitantes a fin de que puedan preparar sus ofertas en coherencia con los requisitos específicos y las necesidades reales de la Administración contratante. Por último, se utilizó como subcriterio de adjudicación dentro del criterio de adjudicación “oferta técnica”, las mejoras propuestas presentadas por los licitadores, indicando únicamente que debían ser útiles o convenientes para la ejecución del contrato, sin precisar su contenido y en qué condiciones quedaba autorizada su presentación, lo que supuso la indeterminadas sin que fueran acompañadas de una adecuada ponderación no es conforme con los principios de igualdad y transparencia previstos en el artículo 139 del TRLCSP”.
“En el PCAP del contrato número 35 se establecieron dos criterios de adjudicación, el precio y el plan de trabajo. Sin embargo no se especificó la forma de valoración ni de asignación de las puntuaciones correspondientes al criterio de adjudicación plan de trabajo. Esta actuación no es conforme con los principios de objetividad, publicidad y transparencia, rectores de la contratación pública ya que es el pliego donde establecerse con precisión y claridad todos los criterios de adjudicación y la forma de valoración de cada uno de ellos para que sean conocidos por las empresas licitantes a fin de que puedan preparar sus ofertas en coherencia con los requisitos específicos y las necesidades reales de la Administración contratante”.
“En el PCAP del contrato número 2 no se especificó la forma de valoración ni de asignación de las puntuaciones correspondiente al criterio de adjudicación “oferta técnica” desglosado en 3 subcriterios, “estudio de optimización de la contratación, expresión matemática de costes fijos y costes derivados y acceso a la información de consumo a través de internet”. Esta actuación no es conforme con los principios de objetividad, publicidad y transparencia, rectores de la contratación pública ya que es el pliego donde establecerse con precisión y claridad todos los criterios de adjudicación y la forma de valoración de cada uno de ellos para que sean conocidos por las empresas licitantes a fin de que puedan preparar sus ofertas en coherencia con los requisitos específicos y las necesidades reales de la Administración contratante”.
En concreto, en los lotes 2 y 3, se establecieron en el PCAP como criterios de adjudicación la “valoración global de la oferta” (hasta un máximo de 10 puntos), consistente en el “planteamiento global de la oferta atendiendo a la claridad, calidad, gestión del servicio”, sin mayor precisión al respecto; así como el “plan de implantación” y el “plan de operación” (hasta un máximo de 3 puntos cada uno de ellos), que se valoran en función de que el citado plan presentado por cada una de las empresas licitadoras sea “genérico y esquemático”, “genérico y detallado” o “específico y sistemático”, sin mayor precisión al respecto y sin detallar qué contenido específico sería valorado”.
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TCU Informe 1066, de 20 de diciembre de 2014. (Contratación Sector Público 2012). Criterios de adjudicación: Mejoras. El contenido y condiciones en que queda autorizada su presentación debe figurar en los PCAP, puesto que su una indefinición conculca el principio de transparencia y no garantiza la concurrencia de los licitadores en condiciones de igualdad.
“En el expediente 79/2012 sus pliegos de cláusulas administrativas particulares incluyeron dentro de los criterios de adjudicación objeto de valoración subjetiva las “mejoras” presentadas por los licitadores, factor al que asigna hasta el 10% de los puntos totales, sin especificar el tipo de mejoras que, de acuerdo a las características del servicio a prestar, tendrían tal carácter de contribuir a incrementar el valor de la oferta técnica y la calidad de la prestación ejecutada a favor de la Administración, especificación ésta que resulta esencial. La no determinación a priori de qué prestaciones contendidas en la oferta podrían ser consideradas como mejoras, por ofrecer la virtud de contribuir a elevar el grado de satisfacción de la entidad contratante, genera un espacio de excesiva discrecionalidad en el procedimiento de selección del contratista, lo que supone una clara merma de los principios de igualdad y transparencia que deben inspirar dicho procedimiento”.
“En el PCAP del contrato número 1 se utilizó como criterio de adjudicación las “mejoras” presentadas por los licitadores, indicando únicamente que “tengan relación con el objeto y se valoren como interesantes por el Organismo” sin precisar su contenido y en qué condiciones quedaba autorizada su presentación, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 147 del TRLCSP”.
“Los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los dos expedientes fiscalizados, el 1200032, de servicios de soporte técnico de sistemas para el entorno técnico de la Entidad, y el 1200034, de servicios de soporte de los sistemas y servicios microinformáticos de la CNC, previeron como criterios para la adjudicación, configuradas como prestaciones adicionales, las “mejoras” presentadas por los licitadores, sin determinar su contenido y sin especificar en qué condiciones quedaba autorizada su presentación, tal como venía exigido por el artículo 147 del TRLCSP. En estos pliegos, tampoco se definía el tipo de mejoras que, de acuerdo a las características del servicio, deberían haber contribuido a incrementar el valor de la oferta técnica y la calidad de la prestación ejecutada a favor de la Administración. Como se ha reiterado en ejercicios anteriores, la ausencia de determinación de qué prestaciones ofrecidas por el empresario podrían contribuir a elevar el grado de satisfacción de la entidad contratante respecto de la oferta origina una discrecionalidad en el procedimiento de selección del contratista, que, en consecuencia, produce una debilidad en el debido cumplimiento de los principios de igualdad y transparencia que deben inspirar este procedimiento”.
“Asimismo, en el expediente 5/2012, de recepción y atención telefónica y 10/2012, se incluyeron como criterios de adjudicación las “mejoras” presentadas por los licitadores, sin precisar en qué condiciones quedaba autorizada su presentación. La no especificación de qué prestaciones ofrecidas por el empresario contribuirían a elevar el grado de satisfacción de la entidad contratante generó un espacio de excesiva discrecionalidad en el procedimiento de selección del contratista, lo que suponía una indebida aplicación de los principios de igualdad y transparencia que debían inspirar el procedimiento de contratación, como así exigía el artículo 139 del TRLCSP”.
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TCU Informe 1066, de 20 de diciembre de 2014. (Contratación Sector Público 2012). El cumplimiento del los artículos 27 y 30 del RD 817/2009, y la observancia del principio de transparencia, exige quese dé a conocer públicamente a los licitadores la valoración de los elementos vinculados a un juicio de valor, con carácter previo a la apertura del sobre que contiene la proposición económica.
De otro lado, del examen de los expedientes examinados se desprende que la entidad fiscalizada no da en ninguno de los casos cumplimiento a las previsiones establecidas en los artículos 27 y 30 del ya mencionado Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre. Efectivamente, en los mismos se dispone que la valoración de los elementos de la oferta no susceptibles de valoración objetiva se lleve a cabo antes de la apertura del sobre conteniendo la oferta económica, y demás elementos de la misma valorables mediante la aplicación de fórmulas, y que el resultado de la valoración se dé a conocer públicamente a los licitadores en el acto de la apertura del último sobre. Esta práctica no resulta en ningún caso observada por la entidad fiscalizada, dado que en el acto público de apertura de la oferta económica, y pese a que consta en los respectivos expedientes que la valoración de los aspectos técnicos de las respectivas ofertas había sido ya realizado, en ningún caso de da a conocer a los interesados asistentes al acto el resultado de dicha valoración de los elementos subjetivamente valorables. Este modo de proceder, en todo caso contrario a la observancia del principio de transparencia y opuesto a la normativa reglamentaria antes citada, dio lugar a que fueran abiertas las ofertas económicas de licitadores que, en la práctica, ya no se encontraban en la licitación por no haber superado su respectiva oferta técnica la puntuación mínima exigida en los pliegos, lo que además de producir la incoherencia de que se siguieran los trámites de la contratación con licitadores que realmente ya no estaban en la misma, podría haber originado, en su caso, una distorsión en la identificación de propuestas económicas anormales o desproporcionadas al concurrir en el cálculo de los correspondientes umbrales ofertas económicas de licitadores ausentes de la licitación.
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TCU Informe 1066, de 20 de diciembre de 2014. (Contratación Sector Público 2012). Criterios de adjudicación: El establecimiento de un umbral de saciedad, la valoración en función de tramos fijos o la valoración de ofertas en función de la baja media (y no en función de las mayores bajas) no resulta conforme al principio de economía en la gestión de los fondos públicos.
“En el PCAP del contrato número 2 se estableció un umbral de saciedad en la valoración de las ofertas económicas del 30% del techo de licitación. La fijación de umbrales de saciedad en la valoración de la oferta económica es contraria al principio de economía que debe informar el gasto público. Además, en los PCAP de los contratos números 2 y 3 se estableció que las ofertas económicas de importe inferior al 70% del presupuesto de licitación se presumirían incursas en baja temeraria. La previsión establecida desincentiva de manera injustificada la presentación de ofertas bajas y además, en los contratos en los que se utilicen varios criterios de adjudicación la presunción de temeridad sería conveniente que se hubiera establecido tomando en consideración todos los criterios o en su caso, que se hubiera motivado en el expediente por que se tomaron en consideración solo alguno o algunos”.
“En el PCAP del contrato número 2 se estableció que la valoración de las ofertas económicas se realizaría en función de su proximidad a la baja media resultante de todas las ofertas presentadas a la respectiva licitación. Esta forma de valoración es contraria al principio de economía que debe informar la gestión de los fondos públicos”.
“En el PCAP del contrato fiscalizado, en el criterio económico para la valoración de ofertas, se establecieron varios subcriterios. En el subcriterio “descuentos sobre facturación” 2 se estableció un umbral de saciedad consistente en que la bonificación mínima que se valorara será del 5% obteniendo el máximo de puntuación aquellas empresas que oferten bonificaciones del 9%”. La fijación de umbrales de saciedad en la valoración de la oferta económica es contraria al principio economía que debe informar el gasto público”.
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TCu Informe 1.062, de 30 de octubre de 2014. Criterios de adjudicación: El establecimiento decriterios de adjudicación o mejoras de forma imprecisa y sin especificar la forma de valoracióno asignación de puntuaciones, resultacontrario a los principios de publicidad, objetividad y transparencia.
“b.3) Otras observaciones sobre los criterios de adjudicación
En los PCAP de los contratos números 6, 8,11,16 a 18, 21 a 27, 29, 30 y 35 del Anexo, algunos de los criterios de adjudicación se expresaron con imprecisión y sin especificar la forma de valoración ni de asignación de las puntuaciones de los mismos, lo que no fue conforme con los principios de publicidad, objetividad y transparencia rectores de la contratación pública, debiendo ser en los pliegos donde debían establecerse con precisión y claridad todos los criterios de adjudicación y la forma de valoración de cada uno de ellos para que fueran conocidos por las empresas licitadoras a fin de que pudieran preparar sus ofertas en coherencia con los requisitos y las necesidades reales de la Administración contratante.
(…) Entre los criterios de adjudicación de los PCAP de los contratos números 4, 7, 8, 14, 27, 29 y 35 del Anexo, se estableció el relativo a las“mejoras”o“alternativas”que podían presentar los licitadores, pero sin precisar sobre qué elementos y en qué condiciones quedaba autorizada su presentación, frente a lo establecido en el artículo 147.2 del TRLCSP, lo cual, además de no resultar conforme al principio de legalidad, implica la posibilidad de presentación de ofertas excesivamente dispares.
En el caso del contrato número 7 del Anexo, relativo al servicio para el desarrollo y dirección de las actividades de la escuela municipal de música del Ayuntamiento de Arnedo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales estimó parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por el segundo licitador más puntuado, declarando que, en el PCAP y con respecto a este criterio no se especificaron“nada más que generalidades.., sobre el tipo de mejoras a tener en consideración y sobre los criterios para valorarlas... Con todo ello se pone de manifiesto que, a tenor de las disposiciones del PCAP, tanto la admisión como la valoración de las mejoras ofertadas queda totalmente al arbitrio de la mesa de contratación, lo que no permite garantizar los principios de no discriminación y de igualdad de trato reiterados en la Ley”,motivo por el cual el mencionado Tribunal declaró que las cláusulas relativas a la valoración de mejoras debían considerarse nulas y, por tanto, debían eliminarse los puntos asignados a los licitadores por dichas mejoras, de manera que el contrato no fue adjudicado al licitador inicialmente más puntuado sino al segundo.
Por lo que respecta al contrato número 27 del Anexo, el criterio relativo a la“programación de los trabajos”incluyó, entre otros aspectos, la valoración de“cualquier otro aspecto que consideren de interés-los licitadores-,de forma que pueda apreciarse objetivamente la mejora, novedad o alternativa ofertada con respecto a la organización del servicio”,lo que implicaba la posibilidad de presentación de variantes, alternativas y mejoras sin haberse precisado, previamente, sobre qué elementos y en qué condiciones quedaba autorizada su presentación ni haberse indicado, expresamente, en el PCAP la autorización de variantes o alternativas, con expresión de sus requisitos, modalidades y límites. El PCAP también preveía otro criterio referido a“mejoras gratuitas ofertadas por los licitadores”admitiendo, de este modo, la presentación de variantes o mejoras excesivamente heterogéneas, lo que pudo dificultar su valoración objetiva.
(…) 12. Los criterios de valoración de las ofertas y de adjudicación de los correspondientes contratos no se establecieron adecuadamente en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de numerosos contratos, al no especificarse -o no hacerse con precisión- las formas o métodos de valoración de los criterios selectivos ni de asignación de las puntuaciones de los correspondientes baremos. Especial mención cabe hacer en este punto al criterio relativo a las mejoras que podían presentar los licitadores. A este respecto, indicar que, en muchos casos, no se fijó sobre qué elementos y bajo qué requisitos y modalidades quedaba autorizada su presentación, lo que no resultó coherente con los principios de publicidad, transparencia y objetividad que han de informar la contratación pública”.
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CCuentas CYL Informe aprobado el 23-07-2014. El informe técnico de valoración de ofertas vinculadas a un juicio de valor debe ser motivado, justificando la puntuación asignada a cada oferta, sin que puedan emplearse conceptos indefinidos como “escaso”, “suficiente”, “adecuado”, “bueno” o “muy bueno” o similares.
“El informe técnico sobre criterios no evaluables mediante fórmulas no está suficientemente motivado para evaluar las ofertas, en el contrato n° 12, ya que, aunque contiene la puntuación dada a cada oferta, no relaciona las apreciaciones contenidas en el texto del Informe con la puntuación otorgada. Tampoco está suficientemente motivado en los contratos n° 13, 14, 15, 16 y 17, ya que otorga las puntuaciones en función de conceptos indefinidos como “escaso”, “suficiente”, “adecuado”, “bueno” o “muy bueno” aplicados al Valor técnico de la oferta o conceptos como ofertas de “mucha más calidad”, “de más calidad”, “que aportan algo de calidad” o “similares” al proyecto base, que se establecen para evaluar la calidad. Se incumple lo establecido en el artículo 134 LCSP y los principios de igualdad y transparencia establecidos en el artículo 123 de la LCSP”.
… “El Informe Técnico, que fundamenta la adjudicación del contratos n° 61, no está suficientemente motivado en la valoración otorgada a los criterios no cuantificables mediante fórmulas, al basarse en subcriterios cuyo valor no esta previamente desglosado y establecer las puntuaciones en función de conceptos ambiguos y subjetivos (insuficiente, suficiente, adecuado, buena y muy buena) e intentar fundamentar la evaluación de las ofertas con términos indeterminados (adecuado, de interés o de gran interés), incumpliendo lo establecido en el artículo 134 de la LCSP. Hay que señalar también la preponderancia que se da a los criterios subjetivos, el 90 % de la puntuación, frente al 10% de los objetivos, en contra de lo establecido en el artículo 134.2 de la LCSP. También en el n° 62, el Informe de valoración de las ofertas carece del detalle suficiente para justificar las puntuaciones otorgadas, incumpliendo lo establecido en el citado artículo”.
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CCuentas CYL Informe aprobado el 23-07-2014. El establecimiento de criterios de adjudicación evaluables mediante un juicio de valor, exige que se desarrollen de forma detallada en el PCAP, dado que en caso contrario no se podrían valorar sin incluir aspectos no regulados en los pliegos, extremo no ajustado al artículo 150 del TRLCSP y contrario a los principios contractuales.
“En todos expedientes examinados, se incluyen criterios de adjudicación no evaluables mediante fórmulas, que al no estar desarrollados de forma detallada, no permiten valorar las ofertas sin incluir aspectos no previstos en los pliegos, lo que incumple el detalle que para los criterios de adjudicación se exige en el párrafo primero del apartado segundo del artículo 134 de la LCSP e impide que los licitadores conozcan previamente cómo van a ser valoradas sus proposiciones. Estos criterios son: la Memoria Técnica y Metodología y las Prescripciones adicionales a las contempladas en el PPT, en el contrato n° 12; y en el resto de contratos, n° 13, 14, 15, 16 y 17, el valor técnico de la oferta y la calidad del objeto del contrato”.
…
“Entre los criterios de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor, establecidos en el contrato n° 21, figuran en el PCAP los aspectos que mejoran el servicio, dentro del que se incluyen el incremento del número de horas de presencia en los edificios del personal, el tiempo de respuesta ante un aviso de avería o incidencia y la realización de cursos de formación al personal que va a realizar el servicio; aspectos que son cuantificables de forma automática, por lo que debieron ser objeto de valoración mediante fórmulas establecidas en los pliegos. Además, al no estar desglosada la puntuación entre los distintos subcriterios, no permiten valorar las ofertas sin incluir aspectos no previstos en los pliegos, lo que incumple el detalle que para los criterios de adjudicación se exige en el párrafo primero del apartado segundo del artículo 134 de la LCSP e impide que los licitadores conozcan previamente cómo van a ser valoradas sus proposiciones”.
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CCuentas CYL Informe aprobado el 23-07-2014. El establecimiento de un umbral de saciedad en el precio, desincentiva la presentación de bajas en las ofertas y resulta contrario a los principios de economía y eficiencia e impide la aplicación del mecanismo legalmente establecido para apreciar que una oferta pueda resultar desproporcionada.
“Dentro de los criterios de valoración de las ofertas vinculantes, del contrato n° 5, el sistema de puntuación establecido para la “valoración económica” (un punto por cada 5.000 euros de baja hasta un máximo de 50 puntos), desincentiva la presentación de ofertas con rebajas superiores a 250.000 euros (el 11,25% del importe del presupuesto de licitación), al establecerse una puntuación igual para las rebajas que superen esta cantidad, lo que impide que la oferta económicamente más ventajosa obtenga la mayor valoración”.
… “Dentro de los criterios evaluables mediante fórmulas automáticas la utilizada para la valoración del precio, en los contratos, n° 13, 14, 15, 16 y 17, establece una puntuación de cero puntos a las ofertas iguales o inferiores a la baja media menos diez puntos, lo que desincentiva la presentación de rebajas superiores, establece una puntuación igual para ofertas diferentes y puede dar lugar a que la oferta económicamente más ventajosa no obtenga la mayor valoración tal y como establece el artículo 134 de la LCSP”.
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CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. El establecimiento de un umbral de saciedad en el precio, desincentiva la presentación de bajas en las ofertas y resulta contrario al principio de economía y eficiencia impidiendo la aplicación del mecanismo legalmente establecido para apreciar que una oferta pueda resultar desproporcionada.
“El método de valoración del criterio relativo a la oferta económica es contrario a los principios de economía y eficiencia ya que se predetermina un límite a las posibles bajas del 25 %, estableciendo que bajas superiores se considerarán temerarias y no serán puntuadas.
Como es lógico, prácticamente las 21 ofertas económicas presentadas eran idénticas y suponían un 25 % de baja, perdiendo el criterio del precio toda relevancia en la adjudicación que pasaba así a depender en exclusiva de los criterios dependientes de un juicio de valor que en el pliego venían formulados de una manera sucinta y genérica”.
… “El método de valoración del criterio relativo a la oferta económica establecido en el pliego del contrato nº 111 de “Ejecución obras edificación de viviendas protegidas, garajes, trasteros y locales comerciales en agrupación solares c/Empecinado, 2, 4 y 6; viviendas protegidas, garajes y trasteros en agrupación solares de c/Real Vieja 4, 6, 8 y 10 y Urbanización calles Empecinado de la Cruz y Capitán Fco. Sánchez”, es contrario a los principios de economía y eficiencia ya que se predetermina un límite a las posibles bajas del 3 % del presupuesto, estableciendo que bajas superiores se considerarán temerarias y serían excluidas.
Como es lógico, de las 21 ofertas económicas admitidas, casi todas (17) eran idénticas y suponían un 3 % de baja, perdiendo el criterio del precio toda relevancia en la adjudicación. Además, se propician situaciones carentes de toda lógica como la de que una oferta que representaba una baja del 3,02 % y que suponía un exceso de 2 céntimos de euro en relación con más de seis millones de euros, fuese, por este exceso, excluida de la licitación” . Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. Criterios de adjudicación: las mejoras. Su contenido y condiciones en que queda autorizada su presentación deben figurar en los PCAP, puesto que su indefinición conculca el principio de transparencia y no garantiza la concurrencia de los licitadores en condiciones de igualdad.
“3.- De esta manera el criterio verdaderamente decisivo fue el único apreciable mediante un juicio de valor: las mejoras, cuya formulación en el pliego no resulta, en parte, admisible ya que 10 puntos de los 15 atribuidos a este criterio se determinan de forma inconcreta del siguiente modo: “varios, en relación con el objeto del contrato, y aceptables para el Ayuntamiento, a criterio de la empresa…10%”.
Esta falta de concreción es contraria al principio de transparencia ya que las empresas interesadas desconocen como van a ser evaluadas sus ofertas al tiempo de formularlas y provoca que la adjudicación dependa excesivamente de la opinión de quien evalúe las ofertas. En este supuesto el Informe técnico de evaluación introdujo algunos sub-criterios para analizar este apartado como “la calidad de la empresa para prestar un mejor servicio” que, de nuevo, son requisitos de solvencia y no criterios de valoración de ofertas.
Las mejoras (ponderadas con un máximo de 10 puntos) se definían incorrectamente ya que el pliego no precisaba, como exige el artículo 147. 2 TRLCSP, “sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación”.
Esto supone una falta de transparencia ya que los licitadores desconocen cómo van a ser evaluadas sus ofertas antes de presentarlas y no queda garantizado que los licitadores concurran en condiciones de igualdad.
El pliego se limitaba a decir que “se valorarán…aquellas propuestas que redunden en una mejor prestación del servicio a juicio del Ayuntamiento”. Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. El arraigo territorial no puede ser empleado como criterio de adjudicación, dado que no respeta los principios de no discriminación y libre concurrencia .
“El órgano de contratación estableció, para adjudicar el contrato nº 143 de “Construcción de alojamiento turístico en Berzosa del Lozoya”, una serie de criterios de los que varios, personal adscrito a la obra , contratación de trabajadores del Municipio o experiencia en la ejecución de obras similares en el Municipio , no pueden utilizarse para adjudicar el contrato por la doble razón de que todos ellos serían requisitos de solvencia pero no criterios de valoración de las ofertas y porque algunos de ellos contradicen los principios de no discriminación y de libertad de acceso a las licitaciones al primar la pertenencia a un determinado municipio”.
… “Se establece como criterio de adjudicación el tener domicilio social en Campo Real, lo cual es de todo punto inadmisible por ser contrario a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y no discriminación” . Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. El procedimiento negociado y los problemas en la selección de las entidades a las que se invita: la existencia de relaciones entre las distintas entidades invitadas desvirtúa el procedimiento de contratación y supone una deficiente promoción de la concurrencia.
“La promoción de la concurrencia que realizó el órgano de contratación para adjudicar mediante procedimiento negociado sin publicidad el contrato nº 159 del “Servicio de control de instalaciones deportivas de Ciempozuelos” fue deficiente ya que solamente obtuvo una oferta válida. Además, dos de las empresas invitadas comparten el mismo administrador y el mismo domicilio social”.
… “En la adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad, del contrato nº 176 de “Acondicionamiento de espacio exterior para aparcamiento público en calle Ronda del Mediodía nº 12 c/v Cruz del Portugués”, el órgano de contratación promovió deficientemente la concurrencia ya que solamente obtuvo una oferta válida y dos de las empresas invitadas a presentar proposición comparten varios de los órganos de administración y representación”.
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“El órgano de contratación realizó, en este procedimiento, una deficiente promoción de la concurrencia ya que solamente obtuvo una oferta válida.
Las otras dos empresas invitadas que no concurrieron, guardaban relación con el adjudicatario del contrato:
1.- Una de ellas comparte domicilio social con otra empresa de la que es administradora la persona que presenta ante la Agencia Tributaria, en representación del adjudicatario, la solicitud del certificado de estar al corriente de sus obligaciones tributarias.
2.- La segunda empresa comparte domicilio social con otra en la que el adjudicatario desarrollaba servicios profesionales”.
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“El órgano de contratación promovió deficientemente la concurrencia ya que invitó a presentar oferta a tres empresas relacionadas entre sí, aunque solamente consta en el expediente la oferta de la adjudicataria:
- Una de ellas es la filial de la adjudicataria para la gestión del agua. Es decir, además de las vinculaciones societarias dicha empresa tiene un objeto social que no coincide con el objeto del contrato y no debió ser invitada.
- La tercera empresa forma uniones temporales de empresas con mucha frecuencia con la adjudicataria” . Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. El procedimiento negociado y los problemas en la selección de las entidades a las que se invita: falta de capacidad o solvencia en las entidades invitadas. Es obligación del órgano de contratación solicitar ofertas a capacitadas, es decir, que dispongan de la solvencia precisa para licitar, dado que en caso contrario procedería la exclusión de la entidad del procedimiento y se produciría una falta de concurrencia efectiva.
“Aunque el artículo 178 exige que el órgano de contratación solicite ofertas “al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato”, en este procedimiento invitó a una empresa que disponía de la clasificación incorrectamente exigida que resultó adjudicataria y a otras dos que carecían de ella, cuyas ofertas no fueron consideradas válidas.
De esta manera no llegó a producirse una concurrencia mínima ya que solamente se dispuso de una oferta válida”.
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“La solvencia mínima exigida de las empresas o de los profesionales para ser admitidos en el procedimiento negociado sin publicidad celebrado para adjudicar el contrato nº 213 de “Redacción de proyecto básico y de ejecución del Centro Europeo de Artes Visuales y Escénicas de Getafe”, no era particularmente rigurosa: disponer el arquitecto y el arquitecto técnicos responsables de la ejecución de una experiencia profesional mínima de 5 años.
El órgano de contratación invitó a presentar oferta a tres empresas, dos de las cuales fueron excluidas por no acreditar la solvencia requerida.
De esta manera no se produjo una concurrencia efectiva ya que el órgano de contratación solamente obtuvo la proposición de una empresa.
El órgano de contratación tiene la obligación, artículo 178.1 TRLCSP, de solicitar ofertas de empresas capacitadas, es decir, entre otras cuestiones, que dispongan de la solvencia precisa para concurrir a la licitación”.
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“El órgano de contratación invitó a presentar oferta al procedimiento negociado sin publicidad celebrado para adjudicar el contrato nº 473 de “Suministro e instalación de estores para los ventanales de todas las plantas del edificio central del INEF”, a tres empresas de las cuales dos tienen un objeto social diferente al objeto del contrato que sí coincide con la actividad de la adjudicataria.
Esto supone una deficiente promoción de la mínima concurrencia que el órgano de contratación debe procurar en los procedimientos negociados sin publicidad, ya que debe solicitar oferta, artículo 178.1 TRLCSP, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, es decir, a empresas que, entre otros requisitos, tengan un ámbito de actividad que comprenda las prestaciones que constituyen el objeto del contrato que se pretende celebrar, como exige el artículo el 57.1 TRLCSP”. Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. Fraccionamiento del objeto del contrato: La duración del contrato debe efectuarse en atención a las necesidades que se pretende cubrir, sin que resulte ajustado a la norma (artículo 23 TRLCSP) hacer depender la duración del contrato del procedimiento de adjudicación empleado.
“La duración prevista en los pliegos del contrato nº 202 de servicios de “Asesoramiento jurídico y defensa en juicios” no se ajusta a lo establecido en el artículo 23 TRLCSP ya que se prevé una duración de dos años, aunque la prestación atiende una necesidad de carácter continuado en el tiempo a la que correspondería un plazo de ejecución mayor.
Se produce así un fraccionamiento en el tiempo del objeto del contrato que posibilita, en detrimento de los principios de publicidad, concurrencia y libertad de acceso a las licitaciones, adjudicaciones sucesivas al mismo adjudicatario mediante un procedimiento sin publicidad.
A este respecto, el pliego del contrato llega a decir (artículo 7) que “el contrato tendrá una duración máxima de DOS AÑOS, no siendo prorrogable por más tiempo, dado que el procedimiento de licitación aplicado lo ha sido en función del importe total del mismo”. Es decir, la duración no depende, como exige el artículo 23 TRLCSP, de la naturaleza de las prestaciones sino de que no se sobrepase un importe que permita acudir a un procedimiento de adjudicación que debería ser excepcional por contradecir el principio de publicidad que es garantía de la libre concurrencia.
La promoción de la concurrencia por el órgano de contratación ha sido deficiente ya que solamente consiguió que presentase oferta un despacho de abogados”.
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“La duración prevista en los pliegos del contrato nº 218 de “Prestación de servicio de asesor técnico-jurídico para el Ayuntamiento, el Patronato Municipal de Cultura y el Patronato Municipal de Deportes”, adjudicado mediante procedimiento negociado sin publicidad, no se ajusta a lo establecido en el artículo 23 TRLCSP ya que se prevé una duración de dos años aunque la prestación atiende una necesidad de carácter continuado en el tiempo a la que correspondería un plazo de ejecución mucho mayor.
Se produce así un fraccionamiento en el tiempo del objeto del contrato que posibilita, en detrimento de los principios de publicidad, concurrencia y libertad de acceso a las licitaciones, adjudicaciones sucesivas a un mismo empresario.
Además, el expediente fundamenta el procedimiento negociado sin publicidad y sin promoción mínima de la concurrencia en el artículo 170.d) TRLCSP, es decir, en que “el contrato solamente pueda encomendarse a un único empresario” argumentando que ha de ser adjudicado al abogado que “viene ofreciendo los servicios objeto del contrato al Ayuntamiento hace ocho años”.
No cabe interpretar de esta manera el supuesto excepcional recogido en el 170.d) TRLCSP ya que evidentemente son muchos los abogados que, cumpliendo los requisitos de solvencia que sean proporcionales al objeto del contrato, pueden prestar estos servicios.
La interpretación que realiza el órgano de contratación es contraria a los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación y libertad de acceso a las licitaciones” . Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. Se produce fraccionamiento del objeto del contrato, cuando existe una concatenación de procedimientos negociados que, tratados individualmente, permiten el empleo de un procedimiento inadecuado y que afecta a la publicidad. Resulta necesario que la duración del contrato se establezca de forma acorde a la naturaleza y extensión de las necesidades a satisfacer.
La Cámara de Cuentas en el Informe de Fiscalización correspondiente al ejercicio 2010 había indicado respecto a este Ayuntamiento que “diversos expedientes se tramitaron individualmente como procedimientos negociados sin publicidad aunque una adecuada planificación y estudio de las necesidades de los órganos de contratación municipales simplificaría y agilizaría la gestión reuniendo en un único expediente aquellas prestaciones necesarias para satisfacerlas. Además, el incremento de la cuantía del presupuesto de licitación permitiría convocar un procedimiento con publicidad optimizando el precio de las prestaciones y su adecuación al mercado”.
Asimismo, el Informe de Fiscalización correspondiente al ejercicio 2008 afirmó en relación a dos expedientes que con este mismo objeto se habían adjudicado a la misma empresa que sigue siendo contratista en 2012, que dichos expedientes suponían “un fraccionamiento en el tiempo del objeto ya que las prestaciones respectivas se venían realizando por el mismo adjudicatario que de esta manera se mantiene en la prestación encadenando procedimientos negociados sucesivos”.
La reducida duración establecida en los pliegos es la que permite que el valor estimado del contrato no exceda de 100.000 euros y, en consecuencia, posibilita la utilización del procedimiento negociado con publicidad.
Este procedimiento supone una reducción del ámbito de la publicidad en relación con el procedimiento abierto que es el que habría sido procedente en el caso de que el órgano de contratación hubiese establecido una duración acorde con la naturaleza y extensión (como indica el artículo 22 TRLCSP) de las necesidades a satisfacer. Ver resumen CSP
